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Plenario CNAT 322
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Fallo Plenario N° 322

Acta N° 2.547

Doctrina sentada:

1°) No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario.---

2°) Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la

bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T.”

Texto completo:

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a

los diecinueve días del mes de noviembre de 2009; reunidos en la Sala de Acuerdos

del Tribunal bajo la Presidencia de su Titular doctor Juan Carlos Fernández Madrid,

los señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital

Federal, doctores Julio Vilela, Graciela Aída González, Miguel Ángel Pirolo,

Miguel Ángel Maza, Ricardo Alberto Guibourg, Elsa Porta, Héctor César Guisado,

María Cristina García Margalejo, Oscar Zas, Beatriz Inés Fontana, Néstor Miguel

Rodríguez Brunengo, Estela Milagros Ferreirós, Juan Carlos Eugenio Morando, Luis

Alberto Catardo, Gabriela Alejandra Vázquez, Álvaro Edmundo Balestrini, Mario

Silvio Fera, Gregorio Corach y Daniel Eduardo Stortini; y con la asistencia del señor

Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo doctor Eduardo

O. Álvarez, a fin de considerar el expediente Nº 8.448/2006 - Sala VII, caratulado

"TULOSAI, ALBERTO PASCUAL c/ BANCO CENTRAL DE LA

REPÚBLICA ARGENTINA s/ LEY 25.561", convocado a acuerdo plenario en

virtud de lo dispuesto por el art. 288 del Código Procesal Civil y Comercial de la

Nación, para unificar jurisprudencia sobre la siguiente cuestión: “1°) ¿Corresponde

incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la

L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario?------------------------

2°) Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la

bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un

sistema de evaluación del desempeño del trabajador, ¿debe computarse a efectos de

determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la

L.C.T.?”.------------------------------------------------------------------------------------------

Abierto el acto por el señor Presidente, el señor Fiscal General ante la Cámara

Nacional de Apelaciones del Trabajo Dr. Eduardo O. Álvarez, dijo:---------------

El doble interrogante que nos reúne, más allá de las diferencias puntuales, confluye

en la interpretación del art. 245 de la L.C.T. porque, en definitiva, lo que estamos

llamados a resolver en instancia plenaria es, si la base de cómputo de la

indemnización por antigüedad, debe incluir –o no- aquellas sumas de innegable

esencia salarial, cuyo pago se efectúa en períodos superiores al mes, por imposición

del ordenamiento que crea el derecho al cobro, ya sea que provengan de la ley, de la

autonomía colectiva o de la voluntad unilateral.--------------------------------------------

El legislador, en ejercicio de potestades que le son privativas y con la intención de

cumplir con el mandato constitucional de protección contra el despido arbitrario,

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creó una tarifa para resarcir la ilicitud y, al establecer la fórmula de su cálculo,

eligió, entre plurales variables, multiplicar “la mejor remuneración mensual, normal

y habitual” por la antigüedad fijada en años, incrementados cuando la fracción

superase los tres meses.-------------------------------------------------------------------------

Cuando se sancionó la Ley de Contrato de Trabajo ya existían sistemas que

establecían el derecho a la percepción de importes retributivos que se pagaban por

semestre o por año y, pese a ello, el Poder Legislativo optó por la remuneración

mensual como “factor” de la operación matemática que concluye en el importe del

resarcimiento. Más aún, la Ley 25.877, que podríamos considerar reciente, en su art.

5, modificó el art. 245 de la L.C.T. y mantuvo el mismo parámetro temporal, como

lo he señalado en otra oportunidad, aunque era por todos conocida la polémica en

torno a la inclusión proporcional de los rubros que se percibían “sin periodicidad

mensual”, para utilizar la gráfica expresión de nuestra convocatoria (ver “La Ley

25.877 y el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo”, en Derecho del Trabajo,

2004-B, págs. 101 y sgtes. edit. La Ley).----------------------------------------------------

Desde esta perspectiva, no existe espacio alguno, a mi modo de ver, para incorporar

un rubro como el vulgarmente denominado “aguinaldo”, al que la propia ley bautiza

como “sueldo anual complementario”.-------------------------------------------------------

No soslayo, claro está, la argumentación que se ha expuesto, referida al momento en

que las remuneraciones “se van devengando”, ni desconozco la trascendencia que,

en esta tesis, cabría atribuirle a la reforma introducida por la ya citada Ley 25.877

que, con gran acierto, reemplazó el participio pasado del verbo “percibir”. He

descripto mi opinión acerca de cómo nace el derecho al sueldo anual

complementario, al dictaminar en el añejo Fallo Plenario Nro. 274, recaído el

18/9/90, en autos “Kicsa S.A.” y en aquella oportunidad sostuve que no debía

confundirse el nacimiento de un derecho con la fecha a partir de la cual la obligación

se torna exigible, o sea el plazo como modalidad, en los términos del Título VI del

Libro Segundo del Código Civil.--------------------------------------------------------------

El aguinaldo se devenga con el trabajo cotidiano, pero se torna exigible en las fechas

precisas a las que alude el art. 122 de la L.C.T. y por eso es “anual”. La alusión a lo

“mensual” en el art. 245 de la L.C.T. sólo hace a la parcialización temporal del pago

de la remuneración. Con el criterio que todo lo sustenta en el verbo “devengar”,

perdería sentido la referencia temporal en la normativa, porque también podría

decirse, con el mismo estatuto de verdad, que el sueldo mensual se devenga día a día

y que el sueldo diario se devenga hora tras hora. El tiempo humano que, como diría

Quevedo, “no vuelve, ni tropieza”, admite subdivisiones infinitas.----------------------

Al comentar la reforma de la Ley 25.877, consideré que la supresión de la palabra

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“percibida” y la inclusión del giro verbal “devengada” era muy positiva, porque

implicaba la recepción normativa de la doctrina sentada por la Corte Suprema de

Justicia de la Nación, en la Sentencia dictada el 1/10/2001, en el caso “Bagolini,

Susana c/ Instituto Tecnológico de Hormigón S.A.”, que subyace en los distintos

votos del Fallo Plenario Nro. 288, recaído el 1/10/94, en la causa “Torres, Elvio

Ángel c/ Pirelli Técnica S.A.”. En verdad, la modificación tuvo por finalidad disipar

las situaciones litigiosas que se planteaban en hipótesis de cobros inferiores a lo

debido (ver “La Reforma Laboral”, Edit. Rubinzal Culzoni, págs. 84 y sgtes.) y no

estuvo pensada para incluir las remuneraciones que se percibían en lapsos superiores

al mes.---------------------------------------------------------------------------------------------

Lo expresado y, en especial ese adecuado deslinde entre el nacimiento de un derecho

y su exigibilidad, unido a la diáfana expresión literal del art. 245 de la L.C.T., me

inclinan a proponer una respuesta negativa a la primera de las preguntas que

integran el temario.------------------------------------------------------------------------------

Las argumentaciones vertidas sellarían, de alguna manera, la suerte del segundo

interrogante, pero se impone efectuar algunas precisiones al respecto, porque no son

del todo indiferentes las fuentes de las que puede provenir el pago “no mensual” de

un rubro retributivo.-----------------------------------------------------------------------------

Digo esto porque, si el derecho se origina en la ley (como el aguinaldo mismo) o en

el convenio colectivo, el intérprete tendrá la certeza cabal de que la iniciativa de

remunerar al trabajador por lapsos superiores al mes no encierra un intento de

“debilitar” la base de cálculo de la indemnización por antigüedad, para desactivar la

protección contra el despido arbitrario y “abaratar los costos” de la desvinculación

del dependiente.----------------------------------------------------------------------------------

Pero si emerge de la ficción del contrato individual o, de la voluntad unilateral del

empleador, se impone una cuidadosa evaluación de sus condiciones de legitimidad,

tanto en lo referido a las exigencias para el pago del crédito, como a su cuantía, para

evitar una maniobra como la descripta que implicaría, en los hechos, crear una

elevada “bonificación” trimestral o semestral o incluso anual, dirigida a “convivir”

con una retribución mensual baja y facilitar el despido, no sólo por razones de

mezquindad, sino como forma barroca de “desactivar” una tutela esencial, que

concierne a la posición del trabajador dentro de la estructura empresaria.--------------

Por estos motivos y sin dejar de advertir cierta sobreabundancia, considero prudente

el condicionante al que se supedita la pregunta, porque si bien mi respuesta es, en

principio, negativa, nada obstaría a que, en determinados casos concretos, se

decidiera, en un trámite jurisdiccional, neutralizar una conducta fraudulenta como la

reseñada e integrar la base de cálculo de la indemnización con la parte proporcional

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de lo abonado, en especial cuando la suma no es el emergente de un régimen que la

supedita a requisitos objetivos, como ser, la productividad, las ganancias o el

desempeño del trabajador, al que se hace mención en el temario.------------------------

En síntesis, y como ya lo he adelantado, propongo una respuesta negativa a ambos

interrogantes.-------------------------------------------------------------------------------------

Por la NEGATIVA a ambos interrogantes, constituyendo MAYORÍA, votan los

doctores: GUIBOURG, PIROLO, PORTA, MAZA, GARCÍA MARGALEJO,

FONTANA, GONZÁLEZ, GUISADO, MORANDO, VILELA, ZAS, VÁZQUEZ y

CATARDO.--------------------------------------------------------------------------------------

EL DOCTOR GUIBOURG, dijo:-------------------------------------------------------------

La Sala III que integro ha declarado en numerosas oportunidades (entre otras, en la

causa “Petelín, Sonia Fabiana c/ Bodes Sociedad de Hecho”, sentencia 88.209 del

20/10/06) que el cálculo de la indemnización prevista en el artículo 245 L.C.T. debe

ejercitarse a partir de la mejor remuneración normal, mensual y habitual. Como el

sueldo anual complementario (pese a su denominación subsistente) es una prestación

semestral, no integra aquel cálculo aunque su pago sea ciertamente normal y

habitual. Otro tanto cabe decidir acerca de las bonificaciones otorgadas por la

empresa de manera esporádica o con periodicidad menor que la mensual. Sin

embargo, en este punto es preciso enfatizar la condición prevista en el tema del

presente plenario: “descartada la configuración de un supuesto fraude a la ley

laboral”. En efecto, la perspectiva de reducir costos de despido mediante la entrega

de bonificaciones abultadas que vengan a complementar un sueldo mensual magro

es una tentación siempre presente en el ámbito empresario, que viene a sumarse,

mediante un complejo entramado de criterios habitualmente denominados en inglés,

al deseo de controlar más estrechamente el comportamiento de los trabajadores

reduciendo la seguridad del monto global de remuneración que cada uno de ellos

pueda esperar.------------------------------------------------------------------------------------

Hasta cierto punto, configurado por el peso relativo de las bonificaciones y la mayor

o menor objetividad de los criterios empleados para asignarlas, esas prácticas

pueden ser lícitas. A partir de ese punto, pueden configurar una actitud fraudulenta

destinada a burlar diversos derechos del trabajador. En este sentido comparto las

lúcidas reflexiones del señor Fiscal General y enfatizo que la condición de hecho

empleada en el tema de este plenario para proponer la exclusión de las

bonificaciones abonadas sin periodicidad mensual ha de examinarse con sumo

cuidado y en cada caso a resolver, según las circunstancias que efectivamente se

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acrediten y ejercitando un criterio de valoración fundado en el principio protector.---

De acuerdo con lo expuesto, voto por la negativa a ambos interrogantes.---------------

EL DOCTOR PIROLO, dijo:------------------------------------------------------------------

Como es sabido, el “sueldo anual complementario”, como lo indica su propia

denominación, es una remuneración de carácter “anual” que por expresa previsión

normativa se debe abonar en dos cuotas: una de ellas el 30 de junio y la restante el

31 de diciembre de cada año (arts. 121 y 122 L.C.T.).-------------------------------------

Una conocida corriente doctrinaria y jurisprudencial sostiene que, a partir de la

modificación introducida en el art. 245 de la L.C.T. por la Ley 25.877, al suplantarse

el término “percibido” por “devengado”, el sueldo anual complementario, en su

proporción mensual, debería ser tomado en cuenta para determinar la “mejor

remuneración mensual, normal y habitual” a la que hace referencia la norma citada

pues –según esa tesitura- el S.A.C. se estaría devengando “día a día” y, por lo tanto,

mes a mes.----------------------------------------------------------------------------------------

No comparto esa corriente de opinión pues estimo que se confunde el cumplimiento

de los presupuestos fácticos a los que está condicionado el nacimiento del derecho

con el momento a partir del cual se “devenga” el crédito correspondiente. En efecto,

con el transcurso de cada jornada o, incluso, de cada minuto en el que se mantiene

vigente el vínculo laboral en un determinado semestre, no se va “devengando”

S.A.C., sino que aquello que se va “generando” día a día, minuto a minuto, es el

derecho del trabajador a percibir el S.A.C., en las fechas que la ley prevé para el

“devengamiento” de cada cuota, al final de cada ciclo semestral. Obviamente, el

hecho de que se extinga el vínculo por cualquier causa antes de que concluya un

determinado semestre, hace que el “devengamiento” del S.A.C. proporcional al

tiempo trabajado en ese período semestral, se produzca en el momento mismo de la

extinción; pero ello es así ante la imposibilidad de que continúen devengándose

remuneraciones hasta el último día del semestre, que es el legalmente previsto como

aquél en el que normalmente se “devenga” el S.A.C.. En consecuencia, estimo que

el sueldo anual complementario, no es una remuneración de pago “mensual”, como

lo exige el art. 245 de la L.C.T. como condición para su consideración en la base de

cálculo de la indemnización por despido; y, por ello, doy respuesta negativa al

primer interrogante planteado.-----------------------------------------------------------------

Sobre la base de similares consideraciones, si una bonificación es abonada sin

periodicidad “mensual”, descartada la configuración de un supuesto de fraude,

tampoco debe incluirse en proporción alguna en la base de cálculo de la

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indemnización indicada. En consecuencia, también me expido en sentido negativo

con relación al segundo interrogante planteado.---------------------------------------------

LA DOCTORA PORTA, dijo:-----------------------------------------------------------------

La presente convocatoria consta de dos interrogantes referidos a la determinación de

la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la L.C.T., el primero de

los cuales es si corresponde incluir en dicha base la parte proporcional del sueldo

anual complementario.--------------------------------------------------------------------------

En mi criterio, la respuesta debe ser negativa, pues la norma citada exige tomar en

cuenta la mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador, por tal

motivo, no cabe más que la exclusión del referido rubro, ya que si bien posee

innegable carácter salarial y se devenga día a día no es de percepción mensual, sino

semestral, dado que se percibe en las oportunidades que expresamente fija la ley

(art. 122, en igual sentido, entre muchas otras, S.D. Nro. 69.119 del 30.3.95, en

autos “Zech, Ricardo y otros c/ Autolatina Argentina S.A.”, S.D. Nro. 89.286 del

30.11.2007 en autos “Saint Jean, Alejandro Roberto c/ Disco S.A.”, S.D. Nro.

89.133 del 11.10.2007 en autos “Villalba, Lidia Inés c/ Sociedad Italiana de

Beneficencia de Buenos Aires”, todas del registro de la Sala III que tengo el honor

de integrar).---------------------------------------------------------------------------------------

Por idénticos motivos y descartada la existencia de fraude a la ley laboral, también

he de responder por la negativa a la segunda pregunta referida a la inclusión en la

aludida base salarial de las bonificaciones abonadas por el empleador sin

periodicidad mensual y sobre la base de un sistema de evaluación del desempeño

anual del trabajador (en igual sentido, S.D. Nro. 79.516 del 31.8.99, “Magliolo,

Norberto Guillermo c/ Y.P.F. S.A.”, sentencia Nro. 88.171 del 10.10.2006 “Pérez,

Aníbal Raúl c/ Disco S.A.”, ambas del registro de esta Sala).-----------------------------

En mi criterio, la modificación dispuesta por la ley 25.877 (B.O. 19.3.2004) al art.

245 de la L.C.T. no afecta las conclusiones expuestas. El texto ahora vigente

establece como base de cálculo “la mejor remuneración mensual, normal y habitual

devengada durante el último año…”, mientras que el anterior utilizaba la expresión

“percibida”. He sostenido de modo reiterado que tal modificación es positiva porque

deja en claro que la remuneración que debe computarse es sin lugar a dudas la que

debió ser pagada y disipa las situaciones litigiosas que se plantean en hipótesis de

cobro de salarios inferiores a los que debían abonarse y se evita así que los

incumplimientos del empleador logren la disminución de la referida base de cálculo

(en sentido análogo, sentencia del 28.2.95 “Chaile, Adán c/ Glas Serr S.A.”, pub.

D.T. 1995-B, 1630, S.D. Nro. 88.228 del 23.10.2006 “Verdura, Silvia Graciela c/

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Juárez Monteagudo, Gabriel Jorge y otros”, S.D. Nro. 89.404 del 28.12.2007 en

autos “Martínez, Paola Valeria c/ Pimay S.A.”, todas del registro de esta Sala).-------

Es mi criterio que la referida reforma debe ser entendida a la luz de la doctrina que

sentara la Corte Suprema de Justicia de la Nación al resolver el caso “Bagolini,

Susana c/ Instituto Tecnológico de Hormigón S.A.”, Fallos 213:5001, y que invoqué

expresamente al votar en el Fallo Plenario N° 288 de esta Cámara, recaído en autos

“Torres, Elvio Ángel c/ Pirelli Técnica S.A.”.-----------------------------------------------

Por los fundamentos expuestos, contesto por la negativa a ambos interrogantes y

resalto que en relación con la bonificación mi respuesta está condicionada a la

inexistencia de fraude a la ley laboral.--------------------------------------------------------

EL DOCTOR MAZA, dijo:--------------------------------------------------------------------

1.- Anticipo que voy a responder negativamente a los dos interrogantes que nos

convocan en este Acuerdo Plenario en virtud de que me expediré “de lege datae”,

aún cuando considero que el art. 245 L.C.T. debería ser modificado receptando el

criterio que en esta ocasión no acompañaré porque creo que los jueces debemos

atenernos al texto de la ley vigente cuando es claro.----------------------------------------

2.- En efecto, opino “lege ferendae” que la indemnización por despido injusto, que

nuestra Ley de Contrato de Trabajo vigente construye sobre la base del ingreso

salarial del último año trabajado y la antigüedad del trabajador, debería calcularse en

los casos de retribuciones variables considerando un promedio de toda retribución

que el trabajador haya devengado durante el último año o semestre anterior al cese,

el que fuese más favorable al dependiente, ya que esos guarismos reflejaría con

exactitud el valor económico de ese término de la ecuación reparatoria del despido.-

Por otra parte, la actual fórmula que remite a la “mejor remuneración mensual

normal y habitual” es generadora de una gran inseguridad jurídica ya que pocas

veces hay certeza acerca de cuál ha sido la retribución mensual que reviste tales

características e, incluso, no hay criterios homogéneos para establecer cómo se

identifica ese valor salarial.---------------------------------------------------------------------

De hecho, la Sala II, que tengo el alto honor de integrar, sostiene el criterio de que

para determinar la mejor remuneración normal y habitual deben contarse los rubros

normales y habituales y seguidamente seleccionar la mejor retribución, por así haber

sito establecido por el voto mayoritario de mis distinguidos colegas a partir de la

causa “Bodegas y Viñedos Santiago Graffigna Ltda.. S.R.L. y otro c/ Pennesi,

Mauricio Javier s/ consignación” (Sala II, S.D. N° 95.571 del 29-2-08). Sin

embargo, aunque acato ese criterio mayoritario por razones de economía procesal,

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por mi parte considero que el texto del art. 245 del R.C.T. manda tomar la mejor

remuneración que patrimonialmente resulte normal y habitual, examinando pura y

sencillamente los valores salariales de cada mes sin atender a la circunstancia

atinente a si están compuestos por rubros habituales o no, bastando con que tales

conceptos integrativos del ingreso tengan carácter remuneratorio.-----------------------

3.- Ahora bien, por encima de estas otras opiniones, lo cierto y a mi juicio

insoslayable es el actual texto del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo que reza

lo siguiente en lo que aquí importa:-----------------------------------------------------------

“En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no

mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente

a un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses,

tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada

durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera

menor…” (la negrita es mía).------------------------------------------------------------------

Creo que la controversia interpretativa que motiva este Plenario ha renacido o ha

tomado algún protagonismo gracias a la reforma que la ley 25.877 introdujo al

citado precepto, al reemplazar el vocablo “percibida” por la expresión “devengada”.

Y bien, tal como lo he sostenido al votar en reiteradas ocasiones como integrante de

la Sala II de esta Cámara, considero que tal mutación no permite entender que deban

computarse para el cálculo indemnizatorio otras retribuciones percibidas por el

trabajador distintas de aquellas abonadas en forma mensual.------------------------------

Afirmé en repetidos precedentes que ese cambio de vocablos sólo adecuó con 10

años de tardanza legislativa el texto de la norma al criterio que la jurisprudencia ya

había aclarado al sostener masivamente que debían tenerse en cuenta las

retribuciones mensualmente devengadas y no solamente las efectivamente

percibidas. Ello había ocurrido frente a los planteos literalistas que pretendían que

los resarcimientos por despido injusto se calculasen considerando exclusivamente

los salarios que habían sido cobrados, excluyendo aquellos no pagados por el

empleador pero igualmente devengados.-----------------------------------------------------

Pienso, en efecto, que el legislador de 2004 en este punto sólo aprovechó, después

de 10 años de consolidación del criterio, para actualizar el texto siguiendo la postura

sentada definitivamente por esta Cámara en el Acuerdo Plenario 288 in re “Torres,

Elvio A. c/ Pirelli Técnica S.A. s/ despido” del 1-10-94 y ratificado por la Corte

Suprema de Justicia in re “Bagolini, Susana c/ Instituto Tecnológico de Hormigón

S.A.” (fallo del 12/11/91).----------------------------------------------------------------------

En cambio, no encuentro razones para suponer que el Congreso Nacional haya

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pretendido efectuar un giro relevante en esta materia y para creer que la reforma

haya buscado disponer que para el cómputo indemnizatorio deban ser contabilizadas

todas las retribuciones que se devenguen durante el año anterior, ya que la ley

25.877 mantuvo la expresión lingüística “mejor remuneración mensualya

puntualizada y sobre la que remarco con las negritas la ratificación del módulo

mensual de devengamiento, exigiblilidad, liquidación y cobro, pautas estas que

delimitan los momentos de la generación contable, jurídica y material de los

créditos.-------------------------------------------------------------------------------------------

Desde esta concepción, me parece evidente que el legislador eligió en 1974 un

módulo salarial mensual como representativo de los ingresos que, en ese lapso, el

trabajador despedido genera, y prescindió voluntariamente de incluir en la fórmula

reparatoria otras remuneraciones que se liquiden y paguen con otras frecuencias

(semestral, como el aguinaldo desde la década del 70; o anual como las

participaciones en las ganancias, las bonificaciones por eficiencia, etc.). La

referencia a ese parámetro mensual, reitero, fue mantenida en 2004 por la ley

25.877.--------------------------------------------------------------------------------------------

A mi modo de ver el texto legal, si se computaran en la ecuación resarcitoria del art.

245 L.C.T. retribuciones de liquidación y pago semestral como el sueldo anual

complementario (conf. ley 23.041) se estaría prescindiendo voluntaria y

concientemente del parámetro de devengamiento, liquidación y exigibilidad mensual

fijado expresamente por el Congreso y se lo dejaría merced a la interpretación

judicial –muy bien intencionada, por cierto- huérfano de sentido.------------------------

Ello sería, en mi opinión, una forma de abrogación de un recaudo de la ley por vía

de la interpretación judicial que, me parece claro, no resulta factible por más

equitativo que resulte el criterio subyacente tras tal hermenéutica.-----------------------

Repito: aunque critico el criterio del legislador y propicio su modificación futura,

entiendo que la interpretación judicial no puede soslayar que la norma positiva

vigente refiere a remuneraciones de carácter “mensual”.----------------------------------

Con este marco normativo, veo indiscutible que el aguinaldo o, más precisamente, el

medio aguinaldo que debe liquidarse y abonarse al fin de cada semestre (conf. ley

23.041), no es una remuneración de carácter mensual sino semestral, por lo que no

puede incluirse en la base salarial de la fórmula indemnizatoria del despido injusto.

No me parece atendible el argumento de que esa media remuneración de pago

semestral se devenga mensualmente porque, como lo destaca el Sr. Fiscal General,

Dr. Eduardo O. Álvarez, aunque jugase con el concepto más lato del verbo

“devengar”, no puedo concluir que el SAC se devenga mensualmente sino, en todo

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caso, día a día, minuto a minuto y, aún si se me permite llevar el razonamiento al

extremo, segundo a segundo de la prestación laboral.--------------------------------------

Y debo recordar una vez más que nuestra ley vigente se refiere a remuneraciones de

tipo “mensual”, de manera que, aún cuando se ponga el foco en la unidad de

devengamiento no contable y no en la de liquidación, exigibilidad y pago,

estaríamos en presencia de retribuciones de devengamiento no mensual. Si no se

consiente soslayar el expreso y claro parámetro temporal adoptado por el Congreso

Nacional, ni siquiera desde esa concepción el aguinaldo o el medio aguinaldo

pueden considerarse remuneraciones mensuales.-------------------------------------------

4.- Aunque el enfoque jurídico a emplear para responder el segundo interrogante es

el mismo que acabo de delinear, no puedo soslayar que en los supuestos allí

englobados (bonificaciones anuales abonadas sin periodicidad mensual y en base a

un sistema de evaluación del desempeño del trabajador) resulta imprescindible dejar

señalada una vía jurisdiccional de resguardo y en tal sentido luce muy adecuada la

aclaración condicionante que precede al interrogante: “Descartada la configuración

de un supuesto fraude a la ley laboral…”.----------------------------------------------------

Es que mientras en el pago salarial complementario referido en el primer punto de

esta convocatoria media un módulo temporal fijado por el legislador que no permite

dudar de su naturaleza y de la sinceridad de la exigibilidad semestral, las

bonificaciones, premios, incentivos productivos y gratificaciones retributivas

nacidas de la voluntad unilateral del empleador no garantizan esas circunstancias y

no puede ser olvidado que el Derecho del Trabajo se nutre de la realidad en la que,

lamentablemente, en muchos casos el sujeto contractualmente más poderoso

aprovecha su capacidad de imponer su voluntad para regular las condiciones

contractuales a su conveniencia.---------------------------------------------------------------

Por ende, no puede descartarse en abstracto que algún empleador decidiera parcelar

artificialmente la remuneración mensual pagando sólo una parte con tal periodicidad

y postergando la liquidación y pago de otro segmento para ser liquidado y abonado

con periodicidades distintas, a fin de que no repercutan en eventuales

indemnizaciones por despido.------------------------------------------------------------------

De ahí que me parece decisiva la aclaración formulada en la convocatoria y opino

que la respuesta negativa que corresponde darle al segundo interrogante debe

entenderse claramente acotada por las innegables facultades que cada magistrado

tendrá caso por caso para desenmascarar comportamientos fraudulentos (conf. arts.

14 y concs. L.C.T.) si no median razones serias, fundadas y objetivamente

respaldadas que justifiquen que un determinado componente de la remuneración del

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dependiente deba ser liquidado y abonado con una periodicidad distinta de la

mensual, vr. gratia por su vinculación con el balance de la empresa o con otra

circunstancia concreta, racional y objetivamente comprobable en el pleito, máxime

que, en definitiva, las periodicidades de devengamiento, exigibilidad y pago de las

remuneraciones no están libradas a la voluntad de las partes sino que están

gobernadas por reglas legales (conf. art. 126/28 y concs. L.C.T.) que integran el

orden público laboral relativo, según la clasificación que nos legara el maestro Justo

López.---------------------------------------------------------------------------------------------

Ahora bien, entiendo que si la empresa invoca y demuestra que la tipología de la

retribución adicional o complementaria, examinada con los parámetros ya señalados,

justifica determinarla, liquidarla y pagarla en períodos distintos al mensual, tal

ingreso adicional o complementario no debería ser computado para el cálculo de la

mejor remuneración mensual normal y habitual del art. 245 L.C.T. por carecer de la

ya descripta característica del devengamiento, liquidación y exigibilidad mensual.---

Por ende, respondo negativamente también al segundo interrogante de la

convocatoria, dejando remarcada la reserva antes efectuada para aquellos supuestos

en los que haya mediado un diferimiento artificial o al menos infundado del período

de liquidación y pago.---------------------------------------------------------------------------

5.- Doy, pues, respuesta negativa a ambas interrogaciones.-------------------------------

LA DOCTORA GARCÍA MARGALEJO, dijo:--------------------------------------------

Comparto la postura sostenida por el Sr. Fiscal General ante esta Cámara Dr.

Eduardo O. Álvarez, y adhiero a los fundamentos que expresa en cuanto a la

claridad de la fórmula legal (art. 245 L.C.T.), en tanto el legislador eligió como

resarcimiento del despido sin justa causa –indemnización por antigüedadmultiplicar

la mejor remuneración en cuanto reuniera los requisitos de ser: mensual,

normal y habitual (sin perjuicio del tope allí previsto), por los años de antigüedad

del trabajador; también comparto sus argumentos en tanto referidos a la ley 25.877 y

al alcance del vocablo “devengada” en la reforma del art. 245 cit., la cual claramente

mantiene como “base” de aquella reparación la mejor remuneración mensual,

normal y habitual, lo que lleva a concluir como dicho magistrado lo hace, que no

existe espacio para incorporar un rubro tal como el “aguinaldo”, cuyas fechas de

pago la ley ha fijado al finalizar los meses de junio y diciembre de cada año (art. 122

L.C.T.).--------------------------------------------------------------------------------------------

En relación con la actual redacción del artículo 245 antes citado, resulta pues que

dicha redacción, al igual que la anterior, se refiere expresamente a la mejor

12

remuneración “mensual” normal y habitual, y el aguinaldo no es una remuneración

mensual normal, sino un importe que se cobra dos veces por año. Y agrego por mi

parte en cuanto al tema del vocablo “devengada” que, en mi opinión, en modo

alguno tiene la significación según la cual como el sueldo anual complementario se

devengaría día a día y es de pago diferido, debe incluírselo en la base de cómputo de

la mejor remuneración mensual a que se refiere la norma precitada.---------------------

Como es sabido, en su anterior redacción la normativa se refería a la mejor

remuneración “percibida” lo que, literalmente interpretado –o sea como equivalente

a “cobrada”-, podía llevar a la conclusión de que si el patrono había pagado menos

de lo que legalmente correspondía en carácter de remuneración mensual, sobre esa

errónea base había que calcular la reparación del art. 245 L.C.T. porque tal era el

sueldo que el trabajador había “percibido” y no otro. Aunque numerosa

jurisprudencia había llevado a desechar esta última interpretación, el texto actual

puede decirse que corrigió el tópico o más bien disipó las dudas que se habían

generado, estableciendo como parámetro la remuneración “devengada”. Paso a

analizar el significado de esta última palabra.-----------------------------------------------

Conforme Diccionario de la Real Academia Española, devengar es “Adquirir

derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro

título”. Así lo indica por su parte Carlos A. Etala cuando señala que devengar

significa adquirir un derecho a alguna percepción y percibir quiere decir,

precisamente, recibir el importe del crédito devengado (“Contrato de Trabajo”, 5ta.

Edición actualizada y ampliada, pág. 674). Tal y no otra es la significación de

aquella palabra. El tema de la periodicidad con que se percibe determinado rubro

remuneratorio es otro, y lo cierto es que el aguinaldo no es una remuneración

mensual normal.----------------------------------------------------------------------------------

Este que he expuesto precedentemente, es el sentido que debe otorgarse –a mi

juicio- al término “devengada”, se devengó tal o cual remuneración o crédito porque

se adquirió el derecho a cobrarlo; así por ejemplo, si se trabajó todo el mes se

adquirió el derecho a cobrar la respectiva remuneración y esta, por ende, se devengó

por tal razón, la haya o no abonado el patrono. Pero la base de cálculo del art. 245

reiteradamente citado ha de reunir determinadas características específicas, pues se

trata de la mejor remuneración –devengada durante el último año o durante el

tiempo de prestación de servicios si fuera menor-: a) mensual, b) normal y c)

habitual; y, como es sabido, sucede muchas veces que determinados rubros

remuneratorios no la integran (algún premio que no se cobra habitualmente,

importes por horas suplementarias que solo en algunas ocasiones se trabajan y no

normalmente), y así sucede con el denominado “aguinaldo” que no es un sueldo

Poder Judicial de la Nación

13

USO OFICIAL

“mensual”.----------------------------------------------------------------------------------------

Del mismo modo y contrario sensu, tampoco puede válidamente concluirse que la

indemnización por antigüedad devengue por sí, aguinaldo, pues aquella no reviste

carácter remuneratorio y conforme lo dispuesto en el art. 121 de la L.C.T. el sueldo

anual complementario es la “doceava parte del total de las remuneraciones definidas

en el art. 103 de esta ley”.----------------------------------------------------------------------

Por las razones expuestas mi voto es negativo al primer interrogante planteado.-------

Lógicamente, lo antes expresado se proyecta también sobre la segunda parte del

interrogante respecto del cual son válidas similares consideraciones en tanto se trate

de importes que no han formado parte del sueldo “mensual”. Y, nuevamente, he de

coincidir con el dictamen del Fiscal General en cuanto a que habría que extremar los

cuidados en la evaluación que se efectúe, ante un hipotético supuesto en el que

quedara demostrado –para el caso del contrato individual y no estando originado el

crédito en una disposición legal, reglamentaria o del convenio colectivo de trabajoalguna

maniobra fraudulenta, que escondiese bajo la apariencia de un “bonus”

sumas que en realidad no lo son, y que nada tienen que ver con gratificación alguna.

Pero ello no altera la interpretación que debe darse al texto legal que aquí se analiza,

ni cambia el hecho de que, si se trata de una gratificación, bonificación o “bonus”

que no forma parte de la remuneración mensual, normal y habitual, no integra la

base de cálculo del art. 245 L.C.T..-----------------------------------------------------------

Mi voto es, por lo tanto, por la negativa al segundo interrogante planteado.------------

LA DOCTORA FONTANA, dijo:------------------------------------------------------------

Los interrogantes que nos convocan conducen a establecer si deben computarse en la

base de cálculo de la indemnización prevista por el art. 245 L.C.T., las sumas

salariales que se abonan en períodos superiores al mes.------------------------------------

En ese sentido, el primero de los interrogantes nos plantea si corresponde incluir la

parte proporcional del Sueldo Anual Complementario en la base salarial prevista en

el primer párrafo del art. 245 L.C.T..---------------------------------------------------------

En mi opinión, la respuesta a dicho interrogante debe ser negativa, en tanto aún

cuando no cabe duda alguna respecto de la naturaleza salarial del sueldo anual

complementario, no es posible soslayar que se trata de una prestación

complementaria que carece del carácter de “mensual” que también es exigido por el

art. 245 L.C.T..-----------------------------------------------------------------------------------

En efecto, de la lectura del art. 245 L.C.T. se desprende que, a los fines de establecer

la base de cálculo de la indemnización por despido sin causa o injustificado, el

legislador optó por “la mejor remuneración mensual, normal y habitual”, por lo que

14

ninguna de esas características puede ser obviada por el intérprete.----------------------

La reforma introducida por el art. 5° de la ley 25.877 mantuvo los mismos requisitos

para establecer la base salarial para el cálculo de la indemnización por despido. En

todo caso, lo que puede suscitar la necesidad de interpretación es que esa

remuneración “mensual, normal y habitual” no será la “percibida” sino la

“devengada” de acuerdo con la modificación introducida por la Ley de

Ordenamiento Laboral.------------------------------------------------------------------------

Sin embargo, en mi opinión, la modificación apuntada no tiene efectos sobre la

respuesta al interrogante que vengo proponiendo.------------------------------------------

En efecto, desde antaño la doctrina mayoritaria había señalado que cuando el art.

245 L.C.T. se refería a la remuneración “percibida” debía ser interpretado como la

remuneración “devengada”, en tanto lo contrario significaba dejar en manos del

empleador-deudor de la indemnización, la posibilidad de incidir sobre la base de

cálculo de la misma, mediante el simple recurso de no abonar al dependiente lo que

le correspondía.----------------------------------------------------------------------------------

Ese efecto perverso era más notorio aún en el caso de remuneraciones variables

como son las comisiones, lo que permitiría al empleador evitar computar dentro de

la base de cálculo de la indemnización por despido, aquellas comisiones por

operaciones ya concertadas, pero aún no liquidadas al dependiente.---------------------

Esas discusiones doctrinarias se vieron reflejadas también en decisiones

jurisprudenciales que culminaron con el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación en los autos “Bagolini, Susana c. Instituto Tecnológico de Hormigón S.A.”,

en el cual, entre otras cuestiones, el Alto Tribunal sostuvo que “Es descalificable lo

decidido con respecto a la base de cálculo de la indemnización por despido si no se

consideró que, pese a la redacción del art. 245 del Régimen de Contrato de Trabajo,

en el que literalmente se alude a la mejor remuneración mensual, normal y habitual

‘percibida’, tanto el espíritu de la ley como el propósito del legislador fueron, o no,

establecer que el módulo para el cálculo de la indemnización por despido es la

remuneración ‘que se debió percibir’ pues, de lo contrario, no sólo se permitiría el

indebido beneficio del empleador-deudor (cuya única base sería el incumplimiento

de éste) sino que, también, se dejaría librada la determinación del importe del

resarcimiento al exclusivo arbitrio del moroso”.--------------------------------------------

Por ello, en mi opinión, la reforma del art. 245 L.C.T. por parte de la Ley 25.877, al

establecer que se trata de la remuneración “devengada” y no de la “percibida”, vino

a zanjar aquella antigua discusión del concepto.--------------------------------------------

Pero en tanto dicha reforma mantuvo vigentes las demás calificaciones que esa

remuneración debe respetar, no considero que exista duda alguna respecto de la

Poder Judicial de la Nación

15

USO OFICIAL

plena vigencia del carácter mensual que debe contener para integrar al base de

cálculo de la indemnización por despido. En este punto coincido con lo señalado por

el señor Fiscal General respecto de la distinción a tener en cuenta entre el

nacimiento de un derecho y el momento a partir del cual la obligación se torna

exigible.-------------------------------------------------------------------------------------------

Por lo expuesto, reitero, voto por la negativa al primer interrogante.--------------------

En cuanto al segundo punto del cuestionario, creo necesario efectuar algunas

consideraciones.----------------------------------------------------------------------------------

Ante todo, destaco que los argumentos vertidos precedentemente resultan, en

principio, aplicables a este segundo interrogante, y por ello debo adelantar también

mi respuesta negativa al mismo.---------------------------------------------------------------

Pero en mi opinión corresponde destacar la importancia de la condición a la que se

ha sometido la pregunta formulada.-----------------------------------------------------------

En efecto, aún cuando pudiera afirmarse que la configuración del fraude no requiere

ser descartada porque de existir fraude no sería aplicable la norma, creo que no se

puede dejar de considerar que en este segundo punto del cuestionario no estamos

frente a una remuneración cuyo plazo fue establecido por la ley o por la negociación

colectiva, sino que se trata de decisiones unilaterales de los empleadores.--------------

Por ello, considero necesario señalar que la respuesta por la negativa a dicho

interrogante está condicionada fuertemente por la ausencia de fraude, que deberá ser

determinada en cada caso concreto; pero además también depende de que se trate de

una remuneración sujeta a un sistema de evaluación del desempeño, aspecto este

último que también deberá ser objeto de prueba y de prudente valoración en cada

caso concreto.------------------------------------------------------------------------------------

Por lo expuesto precedentemente voto entonces por la negativa a ambos

interrogantes sometidos a consideración.-----------------------------------------------------

LA DOCTORA GONZÁLEZ, dijo:----------------------------------------------------------

La presente convocatoria a plenario tiene por interrogantes, 1º) si corresponde

incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T.,

la parte proporcional del sueldo anual complementario y, 2º) si, descartada la

configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por

el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del

desempeño anual del trabajador, debe computarse a efectos de determinar la base

salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T.-----------------------

16

Liminarmente cabe señalar, que el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T.

establece que debe computarse para la determinación de la indemnización por

antigüedad un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de (3)

tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual

devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si

éste fuera menor.---------------------------------------------------------------------------------

El artículo en análisis fue modificado por la ley 25.877, que reemplazó el término

“percibida” por el de “devengada”, circunstancia que vino a generar variadas

interpretaciones acerca del alcance del nuevo término utilizado. “Devengar” es,

según la definición de la Real Academia Española “adquirir derecho a alguna

percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título”.-------------------

En principio, menester es señalar que dicha modificación terminológica resultó por

demás auspiciosa, y tendió básicamente, a evitar que las irregularidades de los

empleadores, recayeran en perjuicio del trabajador a la hora de un despido

incausado, al liquidársele indemnizaciones basadas en salarios inferiores a los que

debía percibir. Así, la ley vino a plasmar el criterio ya sentado por la Corte Suprema

de Justicia de la Nación en la causa “Bagolini, Susana c/ Instituto Tecnológico de

Hormigón S.A.” del 12/11/91.-----------------------------------------------------------------

De todos modos, ya con anterioridad a la reforma introducida por la ley 25.877 en el

artículo 245 de la L.C.T., la jurisprudencia entendía que aun cuando la norma dijera

“percibida”, debía computarse a los efectos del cálculo de la indemnización por

despido, la remuneración “devengada”, o sea, la que debió ser pagada. Como señaló

Carlos Alberto Etala, una solución en contrario hubiera provocado que la

determinación de la remuneración base quedara al arbitrio del empleador, que podría

disminuirla incumpliendo o retaceando su obligación de pago (“Contrato de Trabajo

- Ley 20.744 texto ordenado según decreto 390/76”, Carlos Alberto Etala, Editorial

Astrea).--------------------------------------------------------------------------------------------

En tal sentido, se expidió la Sala que integro en una anterior composición, ya por el

año 1989, al entender que “a los fines del cálculo de la indemnización por

antigüedad ha de considerarse todo concepto que se hubiese devengado en los

términos del art. 245 de la L.C.T., con prescindencia de que haya sido efectivamente

percibido o no (sentencia del 10/10/89 en autos “Aranda Saavedra, Isaac c/ Deheza

S.A.”, del registro de la Sala II).---------------------------------------------------------------

Sin embargo, opiniones doctrinarias y jurisprudenciales dieron otro alcance al nuevo

término utilizado, pretendiendo que debía computarse todo concepto devengado,

aunque no se percibiera mensualmente (tales como el sueldo anual complementario

Poder Judicial de la Nación

17

USO OFICIAL

o las bonificaciones abonadas semestral o anualmente), poniendo énfasis en el

presupuesto de la percepción del beneficio, con prescidencia de la periodicidad con

que fuera abonado el mismo.-------------------------------------------------------------------

En mi criterio, no fue ese el sentido que la ley pretendió darle al término

“devengada”, sino que apuntó a incluir aquellas remuneraciones que, adeudadas por

el empleador, no habían sido percibidas aunque sí devengadas.--------------------------

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, señaló reiteradamente que “la

interpretación de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general y

los fines que las informan, y a ese objeto la labor del intérprete debe ajustarse a un

examen atento y profundo de sus términos que consulta la racionalidad del precepto

y la voluntad del legislador, extremos que no deben ser obviados por las posibles

imperfecciones técnicas de la instrumentación legal, precisamente para evitar la

frustración de los objetivos de la norma” (Fallos, 310:572; 310:799; 310:1390;

311:2751; 312:1036). También sostuvo que “Por encima de lo que las leyes parecen

decir literalmente es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen

jurídicamente. En esta indagación no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero

tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretación razonable y

sistemática así lo requiere (Fallos, 311:2751; 312:1614)”. “Es propio de la

interpretación indagar el verdadero sentido o alcance de la ley mediante un examen

atento y profundo de sus términos que consulte la racionalidad del precepto y la

voluntad del legislador, que no debe ser obviada por posibles imperfecciones

técnicas de su instrumentación legal que dificulten la consecución de los fines

perseguidos por la norma” (Fallos, 290:56).-------------------------------------------------

La Sala que integro sostuvo reiteradamente que “las retribuciones devengadas y/o

percibidas con una frecuencia de pago distinta a la mensual, salvo supuestos de

diferimiento fraudulento no deben computarse para la base de cálculo de la

indemnización del artículo 245 de la L.C.T., aun con la redacción de la ley 25.877”

(S.D. 95.122 de la Sala II, de fecha 16/7/07 dictada en autos “Ruiz Huidobro, Rafael

Claudio c/ Nextel Communications Argentina S.A.”).-------------------------------------

En efecto, el artículo 245 de la L.C.T refiere a la “mejor remuneración mensual,

normal y habitual” y, cabe recordar, que tanto el sueldo anual complementario como

las bonificaciones abonadas a los trabajadores sin periodicidad mensual, si bien

resultan “normales” y “habituales” no se perciben mensualmente, ya que no se

pagan todos los meses aunque se devenguen en cada momento. Tal circunstancia

determina que, en mi criterio, la indemnización de marras deba calcularse

únicamente sobre el salario que mensualmente perciba el trabajador, resultando

irrelevante para este específico punto el hecho de que se trate de remuneraciones

18

“devengadas”, ya que lo determinante está dado por la periodicidad de su

percepción.----------------------------------------------------------------------------------------

En el caso puntual de las bonificaciones que, de acuerdo a las previsiones del

artículo 104 de la L.C.T. pueden integrar la remuneración del trabajador, debe

atenderse especialmente, al carácter de la misma y a la situación del empleador que

las otorga. Resulta habitual que las empresas integren los salarios de sus empleados

con premios, destinados a obtener una mayor producción con la consecuente

recompensa salarial a la contracción laboral y al mayor esfuerzo. Existen modernos

métodos de incentivación, principalmente destinados al personal jerárquico, entre

los que se encuentran los bonus, que representan sumas por lo común anuales,

supeditadas al cumplimiento de determinadas condiciones.-------------------------------

Rodríguez Mancini, al analizar dicha forma de contraprestación, efectúa una

distinción entre primas y premios, clasificando a las primeras como una subclase de

salario por resultado, en razón de que los premios más comunes, por la asistencia y

puntualidad, no tienen esa calidad. Contrariamente, Cabanellas, no los distingue y

califica a ambos como un sobresueldo que se concede a los trabajadores buscando

una producción por encima de la señalada (Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo

III, La relación individual del trabajo II, pág. 533, Director: Mario Ackerman,

Coordinador: Diego M. Tosca, Rubinzal- Culzoni Editores).-----------------------------

No debe soslayarse que muchas veces el pago de bonificaciones semestrales o

anuales de grandes montos, puede encubrir situaciones fraudulentas, que tornen

menos oneroso para el empleador el pago de otros rubros salariales o de

indemnizaciones, entre ellas, la derivada de la extinción del vínculo, justamente por

la falta de pago mensual, pero lo cierto es que, en los casos en que los presupuestos

fácticos acreditados conducen a descartar tal hipótesis, no cabe sino excluirlas de la

base remuneratoria tenida en cuenta para el cálculo de aquéllas.-------------------------

Finalmente, destaco que una solución en contrario, podría derivar en la adopción de

posturas empresarias reticentes a abonar tales bonificaciones, decisión que no es la

deseada, en tanto no puede soslayarse que las mismas resultan pagos extraordinarios

que benefician económicamente al trabajador y lo alientan en el desempeño habitual

de sus tareas.--------------------------------------------------------------------------------------

En definitiva, considero que no corresponde computar el sueldo anual

complementario ni la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad

mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño anual del trabajador,

en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., por lo

que corresponde brindar una respuesta negativa a ambos interrogantes planteados.---

Poder Judicial de la Nación

19

USO OFICIAL

EL DOCTOR GUISADO, dijo:----------------------------------------------------------------

Siempre he sostenido que el art. 245 de la L.C.T., al establecer que la base de la

indemnización será la “mejor remuneración mensual, normal y habitual”, excluye

toda prestación que no se perciba mensualmente, como, por ejemplo, el sueldo anual

complementario o las gratificaciones anuales (cfr., de mi autoría: “Cálculo de la

indemnización por despido arbitrario [art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo]”,

D.T., 1984-B, 1.091; “Remuneración mensual e indemnización por despido”, D.L.E.

I- 149; y “Algo más sobre el cálculo de la indemnización por despido arbitrario”,

D.T., 1996-B, 2.954).----------------------------------------------------------------------------

También he sostenido, antes de ahora, que dicha solución no resultó alterada por la

modificación introducida por la ley 25.877 al citado art. 245.-----------------------------

En efecto, como lo señala Álvarez, la intensa similitud entre el nuevo texto y

anterior, en lo que respecta al primer párrafo, “torna aplicable tanto la

interpretación jurisprudencial como doctrinaria elaborada en torno a la forma del

cómputo del resarcimiento” (Álvarez, Eduardo O., “La ley 25.877 y el artículo 245

de la Ley de Contrato de Trabajo”, D.T. 2004-B, 1.001). El reemplazo de la

expresión “percibida” por “devengada” importa la recepción normativa de la tesis

sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la sentencia dictada el

11/11/91 en el caso “Bagolini, Susana c/ Instituto Tecnológico de Hormigón S.A.” y

apunta a disipar las situaciones litigiosas que se planteaban en hipótesis de cobros

inferiores a lo que debió devengarse (Álvarez, ob. citada), pero en nada influye –a

mi juicio- sobre el tema en cuestión, pues no se han modificado los requisitos que

debe cumplir la remuneración computable, entre las que se cuentan la habitualidad

mensual. En la práctica, entonces, para fijar la indemnización, se debe partir del mes

de sueldo “excluyendo, claro esta, los rubros que no son salariales y aquellos que

no se liquidan mensualmente” (Álvarez, ob. citada).---------------------------------------

De ahí que –reitero- la reforma introducida por la ley 25.877 al citado art. 245 de la

L.C.T., no autoriza a computar el S.A.C. en la base de cálculo de la indemnización

por antigüedad (cfr. mi voto como Juez de la Sala IV en S.D. 92.932 del 27/12/07, in

re: “Romero, Laura Ramona c/ South Convention Center S.A.”).------------------------

Por análogas razones, tampoco cabe considerar, a ese efecto, cualquier otro concepto

de periodicidad no mensual, como son las bonificaciones anuales.-----------------------

Sin embargo, respecto de las bonificaciones, gratificaciones o conceptos similares,

reitero las reservas que he formulado en otras oportunidades: la solución debería ser

distinta si el empleador incurriera en una práctica fraudulenta, como sería, por

ejemplo, la de abonar un sueldo mensual bajo con complementos no mensuales (v.

gr., bimestrales o cuatrimestrales) elevados. En casos como estos no sería razonable

20

atenerse estrictamente a la remuneración mensual, ya que ésta no representaría el

verdadero nivel de ingresos del trabajador (cfr. “Cálculo de la indemnización por

despido arbitrario…”, Capítulo IV y “Algo más sobre el cálculo…”, Capítulo VII).

Por ello, voto por la negativa a los dos interrogantes propuestos.-------------------------

EL DOCTOR MORANDO, dijo:--------------------------------------------------------------

I.- Las cuestiones planteadas giran en torno al concepto de devengamiento, que

reconozco haber utilizado, en el pasado, con cierta imprecisión, al referirme al modo

de adquisición de ciertos créditos caracterizados como salarios diferidos, criterios

que más tarde corregí.---------------------------------------------------------------------------

II.- No es correcto afirmar que tales créditos –como el aguinaldo- son devengados

día por día, o con la ejecución de cada prestación a la que corresponden, porque

devengar quiere decir adquirir un crédito por cumplimiento de todos los

presupuestos de su adquisición, en condiciones de exigibilidad. Cuando la Ley

25.877 reemplazó en el texto del artículo 245 L.C.T. el adjetivo “percibida”, por

“devengada”, para calificar a la remuneración base de la indemnización por despido,

recogió precedentes judiciales, especialmente el fallo “Bagolini” de la Corte

Suprema de Justicia, que, específicamente, mandó entender como “percibida” a la

remuneración “devengada”, esto es, exigible, aún no abonada por el empleador,

dejando en claro, más allá del análisis semántico, la inadmisibilidad de invocar el

incumplimiento de una obligación, como fundamento de la pretensión de limitar el

monto del crédito. Es cierto que con cada adquisición del salario de una unidad de

tiempo el trabajador adquiere el derecho a que su dozavo le sea abonado al final de

semestre, o al extinguirse la relación, si es anterior. Pero esto no significa que

devengue una porción de ese dozavo, lo que sólo ocurrirá cuando se cumpla el plazo

fijado por la ley para el pago del aguinaldo, ocasión en la que esta partida habrá sido

devengada porque, al cumplirse todos los requisitos, será exigible.----------------------

III.- El mismo principio resulta aplicable a los “bonus” de frecuencia no anual. En

este caso convendría agregar algunas precisiones, sin ánimo de polemizar, ya que se

han expuesto conceptos de cuño extrajurídico, que no necesariamente se comparten.

Sin embargo, dado que sobre esos tópicos no se habrá de emitir doctrina legal, he

decidido abstenerme de intervenir en una discusión que, estrictamente, es ajena a la

temática del debate.------------------------------------------------------------------------------

Voto, respecto de ambos temas, por la NEGATIVA.---------------------------------------

Poder Judicial de la Nación

21

USO OFICIAL

EL DOCTOR VILELA, dijo:------------------------------------------------------------------

Compartiendo los fundamentos del dictamen del señor Fiscal General y del voto del

Doctor Guibourg, voto por la negativa a los dos interrogantes.---------------------------

EL DOCTOR ZAS, dijo:-----------------------------------------------------------------------

Por las razones expuestas por la Dra. Fontana, mi respuesta a los dos interrogantes

planteados será negativa.-----------------------------------------------------------------------

LA DOCTORA VÁZQUEZ, dijo:------------------------------------------------------------

Comparto lo dictaminado por el señor Fiscal General. Por ello, voto en sentido

negativo respecto de los dos interrogantes.---------------------------------------------------

EL DOCTOR CATARDO, dijo:---------------------------------------------------------------

Adhiero por sus fundamentos al voto del Dr. Juan Carlos E. Morando.-----------------

Por la AFIRMATIVA a ambos interrogantes, votan los doctores: FERREIRÓS,

BALESTRINI, FERNÁNDEZ MADRID, RODRÍGUEZ BRUNENGO y

STORTINI.---------------------------------------------------------------------------------------

LA DOCTORA FERREIRÓS, dijo:----------------------------------------------------------

En esta oportunidad y con arreglo a lo que dispone el art. 295 del C.P.C.C., nos

convoca el siguiente interrogante: “1°) ¿Corresponde incluir en la base salarial

prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., la parte proporcional del

sueldo anual complementario? 2°) Descartada la configuración de un supuesto de

fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad

mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, ¿debe

computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo

del artículo 245 de la L.C.T.?”.----------------------------------------------------------------

Con profunda preocupación me aboco a la tarea de expresar mi voto en este

plenario.-------------------------------------------------------------------------------------------

Alguien podría preguntarse el por qué de esa preocupación, de manera tal que,

previo a todo, debo aclarar que no estoy de acuerdo, y así lo hice saber a mis

colegas, con que se dicten plenarios, sin integrar este honorable cuerpo que integro,

con otros jueces de cámara o sin que se busque la solución adecuada a la falencia

que significa que se dicten fallos plenarios, con la ausencia de un tercio de los

integrantes de este organismo.-----------------------------------------------------------------

Aceptar esta situación significa, como es obvio, someter las decisiones jurídicas de

22

todos los jueces de primera instancia y de los veinte camaristas que nos encontramos

hoy en funciones, a una voluntad mayoritaria, dentro de los citados veinte, que

resulta a mi modo de ver insuficiente desde el punto de vista de la fortaleza jurídica

que una decisión de este tipo debe poseer.---------------------------------------------------

Creo que estamos dictando plenarios con debilidad jurídica y que esto es grave, en

una herramienta que ya de por sí ofrece importantes dudas.-------------------------------

Señalo esto último habida cuenta que ningún juez está obligado a someterse de

manera tajante ni siquiera ante los fallos del más alto tribunal de la Nación; empero,

en estos casos de fallos plenarios, como se ha señalado antes de ahora, se somete la

libertad de decidir, a la decisión de los pares.------------------------------------------------

Esta situación, ya dudosa de por sí, en cuanto a su constitucionalidad, hace que, por

lo menos, tales fallos no posean una robustez jurídica, y personalmente entiendo que

en estos casos de reducción numérica importante de la Cámara, se agudiza.-----------

No es novedad para nadie que, esta pretendida forma de unificación de la

jurisprudencia, ha sido atacada como inconstitucional por destacados juristas,

considerando que aceptar la constitucionalidad de la obligatoriedad de los fallos

plenarios, significa una violación a la división de poderes.--------------------------------

Lo dicho va más allá de que puede también, luego resultar inconstitucional el

resultado del fallo, en cuyo caso, un nuevo debate se reabriría.---------------------------

Obviamente yo no conozco el resultado del plenario que nos convoca, pero

cualquiera fuere aquél, significará la imposición del pensamiento de un reducido

número de juristas, que resultan ser, salvo que hubiere unanimidad, cosa harto

difícil, menos de los dos tercios de esta cámara. Se podrá interpretar que legalmente

es suficiente, opinión no pacífica, pero lo que algunos de nosotros planteamos

oportunamente, es que detentará una debilidad jurídica que hubiera podido evitarse.

A esta altura de los acontecimientos, resulta obvio, que nuestro planteo fue

rechazado, por el honorable cuerpo, de manera tal que, como corresponde, acato la

decisión de la mayoría y procedo a elaborar mi voto. Claro está que no podía

hacerlo, sin dar a conocer a quienes quedarán sometidos a la decisión que resulte,

que lo hago disciplinaria pero preocupadamente, y que por tanto sentí la necesidad

de dar a conocer, los prolegómenos acontecidos.-------------------------------------------

Asimismo, también he planteado, acompañada por otros colegas, pero

minoritariamente, que no corresponde comenzar el temario diciendo que se excluye

el fraude. En ese andarivel, habría que haber señalado también la exclusión de otros

vicios, como el dolo, el error, la violencia, etc..---------------------------------------------

Sabido es, por otra parte, que reiteradamente las bonificaciones son producto del

fraude y que esos planteos no siempre quedan sometidos a los jueces.------------------

Poder Judicial de la Nación

23

USO OFICIAL

De tal manera, parecería ser que interpretamos la ley, sólo para considerar lo

litigioso.-------------------------------------------------------------------------------------------

1°) LA INCLUSIÓN DEL S.A.C. EN LA BASE DE CÁLCULO DEL ARTÍCULO

245 DE LA L.C.T..------------------------------------------------------------------------------

Después de casi treinta años de haberme desempeñado como jueza de trabajo en la

Provincia de Buenos Aires (San Isidro), debo aclarar, que siguiendo la doctrina legal

de la S.C.B.A., que funciona como tribunal de casación, he incluido siempre, como

todos los jueces de esa provincia y de muchas otras, en la base de la norma en

cuestión, el sueldo anual complementario.---------------------------------------------------

Esto era sí, y así lo he hecho, aún antes de la reforma de la L.C.T. por la ley 25.877,

que cambió la palabra “percibido” por “devengado”. Cuanto más, a posteriori de

ello, cuando el legislador nacional advirtió que había que cambiar lo que se hacía

cuando se resolvía distinto.---------------------------------------------------------------------

Existen en la provincia de Buenos Aires, de la cual no se puede decir que sea una

provincia escasa de juristas de nota, fallos en ese sentido, de antigua data, entre los

cuales cabe citar “Hellman, Raúl Alberto c/ Rigolleau S.A.”, L.T., 1.983, XXXI-B,

931).-----------------------------------------------------------------------------------------------

Recuerdo aun las consideraciones del maestro Juan Manuel Salas, luego presidente

de la S.C.B.A., y coordinador de la comisión de reforma de la ley procesal laboral,

refiriéndose al tema y votando en tal sentido.------------------------------------------------

La historia, también en el derecho, posee su importancia; así lo considero, porque

luego, como adelanté el legislador reformador de la L.C.T., explicitó la situación

para que no quedaran dudas y reformó la ley.-----------------------------------------------

Ello significó, nada más y nada menos, que indicarle a quienes consideraban lo

contrario, que estaban interpretando mal el texto legal y que se estaban apartando del

principio protectorio, de rango constitucional, porque aplicaban un criterio contrario

al favor operarii.---------------------------------------------------------------------------------

Algo similar puede ocurrir con este fallo plenario, como advierto que ha ocurrido en

otros, en los cuales ante la duda, se olvida que lo que debe privilegiarse es la

Constitucional Nacional.------------------------------------------------------------------------

Bueno es recordar que así lo ha interpretado la C.S.J.N., cuando señaló que el

trabajador es sujeto de tutela especial.--------------------------------------------------------

Llama especialmente mi atención, que se ha señalado en ocasiones, que no significa

un cambio en la decisión, el reemplazo de la palabra “percibido”, por “devengado”.

Me pregunto yo, si el legislador, cambia el texto legal, para no cambiar la ley. Me

pregunto si quienes así opinan habrán analizado la exposición de motivos, de donde

surge claro, a mi modo de ver, que se quiere agiornar la ley, poniéndola a nivel de lo

24

que la jurisprudencia venía diciendo, en muchos casos.------------------------------------

Después de todo, la L.C.T. es una ley nacional y el país es un todo que va mucho

más allá del límite de la avenida General Paz.----------------------------------------------

En ese andarivel, he señalado antes de ahora que cuando la ley hace referencia al

tema que nos convoca, la télesis de la misma es brindar no sólo un marco de

legalidad, sino también de equidad, y cierta seguridad al trabajador que resulta, en el

despido, víctima de un daño producido por un acto arbitrario, que el legislador

presume iuris et de iure, y que no quiere tolerar, porque significaría la violación del

orden jurídico “in Totum”.---------------------------------------------------------------------

Ante la negativa de algunos a interpretar la ley de esta manera, el legislador, les dijo:

señores no es lo percibido, no es aquello que entró en el bolsillo en tal o cual

momento, es lo devengado, es lo que se incorporó, aún cuando todavía no se haya

efectivizado el pago.-----------------------------------------------------------------------------

Es, en suma, saber diferenciar la incorporación de un derecho, al patrimonio del

trabajador, de la incorporación del objeto de ese derecho que es el dinero.-------------

La profesora Cristina Vázquez, suele señalar que en rigor de verdad el trabajador “le

fia” su trabajo al empleador, que va, así, convirtiéndose en acreedor continuatorio de

un acreedor de una obligación a plazo.-------------------------------------------------------

Sabido es, que en las obligaciones a plazo, la prestación es debida desde su

nacimiento, aunque se encuentre su exigibilidad suspendida y sujeta a un hecho

futuro y cierto. En ese caso, nadie diría que la prestación no esta devengada, empero,

no esta percibida, ni tampoco puede exigirse su pago, hasta el vencimiento del

plazo.----------------------------------------------------------------------------------------------

El S.A.C. que reviste naturaleza salarial, más allá de que sea una obligación

accesoria, debe considerarse devengado en cada unidad de tiempo de pago, y por

eso, debe integrar la base de cálculo del artículo 245 de la L.C.T., cuando se produce

un despido arbitrario.----------------------------------------------------------------------------

2°)LA INCLUSIÓN DE LAS BONIFICACIONES O BONUS EN LA MISMA

BASE DE LA NORMA.------------------------------------------------------------------------

Inquieta, como estuve, por el avance del pago en “bonus”, ya en el año 2005, abordé

el tema, señalando lo siguiente: “…Cuando la norma hace referencia a la mejor

remuneración mensual, normal y habitual, está generando un concepto propio, para

la indemnización por antigüedad o despido, que no resulta de aplicación en otros

institutos.------------------------------------------------------------------------------------------

La télesis de la ley es brindar un marco no sólo de legalidad, sino también de

equidad y cierta seguridad al trabajador que resulta víctima de un daño que el

legislador no quiere tolerar.--------------------------------------------------------------------

Poder Judicial de la Nación

25

USO OFICIAL

De tal manera, un análisis de la terminología utilizada puede ayudar a comprender el

“mix” elaborado a los efectos expuestos.-----------------------------------------------------

Cuando se habla de “remuneración”, se hace referencia a los rubros que componen

la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato

de trabajo, aun cuando no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto

su fuerza de trabajo a disposición del empleador.-------------------------------------------

Así surge del art. 103 de la propia L.C.T..---------------------------------------------------

Es consecuencia de lo expuesto, que haya que analizar la naturaleza jurídica de lo

que percibe el dependiente, excluyendo los ítems que no poseen dicha naturaleza y

entendiendo por tal (la naturaleza jurídica), lo que hace que la cosa sea lo que es.----

De tal forma no deben incluirse las asignaciones familiares, los beneficios sociales,

los rubros de naturaleza indemnizatoria, los viáticos con comprobantes, pero

entiendo que sí debe incluirse el sueldo anual complementario, tal como lo acaba de

resolver la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (“Bretaña,

Juan A. c/ Escuela Superior de Hotelería s/ despido”)…”.---------------------------------

“…En lo que se refiere a la necesaria mensualidad a tener en cuenta, a los efectos de

la liquidación, considero que en la actualidad hace consideración a lo que se

devenga cada mes y la habitualidad…”.------------------------------------------------------

“…En tal sentido, empero, corresponde recordar el fallo plenario 298 de octubre de

2000, que se refiere a las remuneraciones variables y que estableció que para el

cálculo de la indemnización por despido no deben ser promediadas dichas

remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales: se debe tener en cuenta

la mejor (“Brandi, Roberto A. c/ Lotería Nacional”, 5/10/2000)…” (ver trabajo

completo: Estela Milagros Ferreirós, “La indemnización por despido contemplada

en el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo”; D.L.E., ERREPAR,

octubre/2005).------------------------------------------------------------------------------------

Respecto de los “bonus”, señalé que dicho rubro se pacta como prestación por el

trabajo llevado a cabo, de manera tal que no se puede excluir del concepto de

remuneración, en los términos de la ley argentina y del recordado convenio 95

(O.I.T.).--------------------------------------------------------------------------------------------

No puede tampoco excluírselos de la consideración del art. 245, por más que se

efectivicen, en ocasiones, de manera anual, y así lo digo en razón de que la norma en

análisis habla de la mejor remuneración “devengada” y no efectivizada, y los bonus

se van devengando a lo largo de la relación y no aparecen automáticamente ese día

del año en que se pagan.------------------------------------------------------------------------

Sostuve asimismo que, en suma, hay que distinguir lo devengado de lo pagado, y

como consecuencia de eso, los bonus, tan habituales en los tiempos que corren, no

26

pueden ser un medio de fraude, para cuando ocurra el despido, sino que, por el

contrario, se trata de un rubro remuneratorio, sujeto a todos los avatares propios de

las sumas remuneratorias.----------------------------------------------------------------------

No se puede afirmar que lo que se utiliza como medio para remunerar al trabajador,

es no remuneratorio, porque ello vulnera el principio de identidad, uno de los cuatro

principios de la lógica formal, que establece que algo no puede ser y no ser al mismo

tiempo, no olvidemos que los principios de la lógica formal son los primeros

principios del derecho (ver Estela Milagros Ferreirós, “Cobro de bonus por parte de

un trabajador despedido”, D.L.E., ERREPAR, Práctica Laboral, septiembre/2008).

En el sentido expuesto, me he expedido al votar en la causa “Rodríguez, Antonio c/

H.S.B.C. Bank Argentina S.A.”, sent. 40.706 del 22-02-08, entre otros).---------------

En atención a todo lo expresado y analizado, mi respuesta a los interrogantes que se

plantean es AFIRMATIVA.--------------------------------------------------------------------

EL DOCTOR BALESTRINI, dijo:------------------------------------------------------------

La presente convocatoria se dirige a establecer una respuesta a un doble interrogante

compuesto por los siguientes cuestionamientos: a) ¿Corresponde incluir en la base

salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., la parte

proporcional del sueldo anual complementario?, y b) Descartada la configuración de

un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin

periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del

trabajador, ¿debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el

primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T.?.----------------------------------------------

Para dar respuesta, comenzaré por dar mi opinión en torno del primer interrogante y

a su respecto, señalo que si bien durante un largo período participé de un criterio

que, en el caso, implicaría otorgar una respuesta “negativa” al cuestionamiento que

nos convoca, lo cierto es que, a partir del dictado de la ley 25.877 y la modificación

que, por su intermedio, se introdujo en la redacción del art. 245 de la L.C.T., he

reformulado el criterio que venía sosteniendo, ello en atención a la literalidad de los

términos en que ha quedado redactada la norma al modificar la expresión

“percibida” por la de “devengada” al referir a la base salarial que corresponde tener

en cuenta al momento de determinar el cálculo de la indemnización que allí se

establece.------------------------------------------------------------------------------------------

En efecto, he tenido oportunidad de expedirme sobre el tópico al votar en segundo

término en los autos caratulados “Novile, Martín Olivo c/ Frávega S.A. s/ despido”

(S.D. N° 14.649 del registro de la Sala IX del 29/10/2007), donde este Tribunal

sostuvo que, a partir de la nueva redacción del art. 245 de la L.C.T. según la reforma

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27

USO OFICIAL

introducida por la ley 25.877 corresponde la inclusión de la incidencia del sueldo

anual complementario en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad,

siempre que el despido se haya producido durante la vigencia de la norma en su

actual redacción, por cuanto es ese el efecto que, en mi opinión, debe otorgarse al

reemplazo del término “percibida” por el de “devengada”, que efectuó el legislador

al referir a “…la mejor remuneración mensual, normal y habitual, devengada

durante el último año…”.-----------------------------------------------------------------------

En consecuencia, un análisis de la nueva redacción de la norma, efectuado a la luz

de la interpretación que invariablemente he sostenido sobre la naturaleza jurídica del

sueldo anual complementario o “aguinaldo”, en cuanto a que este concepto que se

percibe en dos períodos anuales taxativamente enunciados por la ley, debe

entenderse devengado día a día por el trabajador, me llevan a concluir en el sentido

anticipado, es decir que corresponde su inclusión en la base salarial a la que alude el

art. 245 de la L.C.T. toda vez que, más allá de la periodicidad fijada para su pago o

para el momento a partir del cual se tornan exigibles, lo cierto es que, en el marco de

diseño legal aplicable, el derecho al mismo se origina diariamente, y de allí que su

expresión proporcional debe ser abonada a la extinción del vínculo con imputación

al momento de dejar el servicio por cualquier causa (conf. art. 122 de la L.C.T.).-----

En mérito a estas consideraciones, voto por la AFIRMATIVA al primer

interrogante planteado.--------------------------------------------------------------------------

Ahora bien, analizado lo anterior, habré de abocarme al tratamiento del segundo

cuestionamiento y, si bien lo expuesto para responder al primer interrogante puede

implicar, de algún modo, un adelanto de la opinión sobre este segundo tópico,

estimo propicio efectuar algunas consideraciones en torno al tema que nos convoca

en atención a los múltiples factores que, en mi opinión, deben ser considerados al

momento de dirimir la cuestión.---------------------------------------------------------------

En numerosos precedentes en los que tuve oportunidad de expedirme en torno a este

tema, me incliné por sostener una tesitura afirmativa al considerar –al menos “prima

facie”- que avalar una posición en sentido contrario podría llevar a admitir que el

empleador se sienta facultado a diferir en el tiempo el pago de una proporción

salarial (o bien acumularlo por períodos de periodicidad mayor a la mensual) con el

único fin de establecer una base salarial “mensual” de menor entidad y, de tal modo,

obtener una reducción de la base del cálculo de las indemnizaciones tarifadas al

tomento de ocurrir un despido que genere derechos indemnizatorios a favor del

trabajador.-----------------------------------------------------------------------------------------

Como corolario de esta interpretación, me incliné por la viabilidad de incluir la

incidencia de dicho rubro sobre la determinación de la mejor remuneración del

28

trabajador, dado que dejarla de lado podría llevar a avalar una evasión parcial de la

finalidad de la norma, dirigida a reflejar plenamente en la base indemnizatoria el

alcance de la contraprestación salarial que integra el vínculo cuya ruptura

injustificada se compensa (cfr. Sala IX “in re” “Kozaczuk, Eugenio c/ Telecom

Argentina –Stet-France Telecom S.A. s/ diferencias de salarios”, S.D. N° 11.999 del

25/11/04).-----------------------------------------------------------------------------------------

Ahora bien, más allá de lo expuesto como lineamiento general, considero que en

relación a este punto se impone examinar puntual y concretamente cada caso

particular, máxime si se repara en que, en la hipótesis del temario propuesto, ha

quedado fuera de toda consideración cualquier supuesto de fraude a la ley laboral

dado que así ha sido expresamente formulado el interrogante y toda vez que, de

verificarse esta hipótesis no existirían –al menos a mi ver- dudas sobre el modo de

resolver.-------------------------------------------------------------------------------------------

Y hago esta aclaración porque si bien, en líneas generales y para dar respuesta al

interrogante planteado, me inclino por la afirmativa, considero prudente dejar a

salvo que serán las circunstancias particulares de cada caso las que definirán el

modo de resolver desde que, tal como lo he plasmado en la mayoría de los casos en

los que he tenido que emitir opinión sobre este tema, no resultan indiferentes las

notas particulares tales como los parámetros que se tienen en miras al momento de

otorgar y cuantificar esa “bonificación” al trabajador (esto es, el régimen o las

condiciones a las que se supedita el derecho a su percepción o la estimación de su

importe), el carácter remuneratorio de la suma abonada, la habitualidad en su cobro

y todo otro dato que permite inferir –al menos indiciariamente- que su

devengamiento es mensual más allá que su pago resulte anual, semestral o trimestral

–según el caso-.----------------------------------------------------------------------------------

Por otra parte, esta tesitura que propongo, encuentra sustento en el criterio que viene

sosteniendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su actual composición y

en numerosos fallos en relación con el criterio de interpretación que corresponde

adoptar al momento de valuar circunstancias propias de la relación de trabajo,

aspecto en torno al cual encuentro sumamente ilustrativo lo recientemente decidido

por el Alto Tribunal en el caso “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.” del 1° de

septiembre del corriente año, que declaró la inconstitucionalidad del inciso c) del art.

103 bis de la L.C.T., mediante argumentos que, en mi opinión, recobran plena

importancia al momento de analizar la temática que aquí nos convoca.-----------------

En efecto, tanto en el dictamen de la Sra. Procuradora General como en los votos de

los Ministros intervinientes, se advierten sólidos lineamientos de carácter general

relativos al “salario” y su composición, que aún cuando correspondan a otra esfera

Poder Judicial de la Nación

29

USO OFICIAL

de análisis (dado que allí se circunscribió a la temática referida a la exclusión de los

beneficios sociales de la base salarial a considerarse al momento de cuantificar la

indemnización por despido) resultan –a mi ver- sumamente esclarecedores para

dirimir una cuestión como la que motiva esta convocatoria a plenario.------------------

Reárese en que, tal como lo puntualiza la Dra. Marta A. Beiró de Goncalvez, “…la

pauta salarial que debe considerarse como la base de cálculo de la indemnización

por despido arbitrario, debe guardar una razonable vinculación y proporción con

los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para

calcular la prestación, como es el salario y éste no es otro que la contraprestación

que recibe el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo (art. 103

L.C.T.). La regla señala la existencia de una presunción de carácter remunerativo a

todo pago por el trabajo recibido, en el marco del contrato de trabajo y por la

puesta a disposición de la fuerza de trabajo, salvo las excepciones que por existir

causa distinta surjan de la ley… ello no significa que el legislador pueda crear

categorías no remunerativas con sólo hacer referencia a ellas y atribuirle sin más

tal categoría sin que se pueda examinar la razonabilidad o incluso la coherencia de

tales excepciones; lo contrario significaría atribuir a la ley una capacidad

desmedida de reglamentación de la garantía constitucional referida a la retribución

justa a que se refiere el artículo 14 bis de la C.N.…”.-------------------------------------

Y para dar más énfasis a la posición, añadió que “… En tal sentido, en el caso

“Vizzoti”, la Corte señaló que no podía considerarse que la ley lograse su

declarada finalidad reparadora si terminara desconociendo la realidad a la que

quiso atender, a causa de la limitaciones en la evaluación de uno de los elementos

de cálculo que, precisa e inequívocamente constituye uno de los dos indicadores de

esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador y no por otro u otros

(Fallos 327:3677, considerando 6° párrafo 2°)… esa finalidad no se cumple fijando

conceptos no remunerativos, razón por la cual el legislador debe garantizar un

salario justo que integre la masa de lo que después será la base para calcular la

protección contra el despido arbitrario…” (ver punto IV del dictamen referido).-----

Y, en refuerzo de la tesitura referida, encuentro oportuno citar los argumentos dados

por los magistrados del Alto Tribunal en el ya referido fallo “Pérez c/ Disco” en el

cual se señaló con especial ahínco que la cuestión salarial no ha cesado de emerger

en la historia de la humanidad desde antiguo, con la gravedad que significa poner en

juego créditos de evidente naturaleza alimentaria (Fallos 264:367, entre muchos

otros), por lo que sostuvo que “…es preciso entender que el recordado principio

protectorio y el plexo de derechos que de él se derivan, así como los enunciados de

las declaraciones y tratados con jerarquía constitucional, que han hecho del

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trabajador un sujeto de “preferente tutela constitucional” (“Vizzoti”, Fallos

327:367, 3689 y 3690; “Aquino”, Fallos 327:3753, 3770 y 3797), perderían buena

parte de su sentido y efectividad si no expresaran una conceptualización del salario

que posibilitara su identificación. Los derechos constitucionales, ha sostenido esta

Corte al examinar una cuestión de índole laboral aunque con alcances no acotados

a ese campo, tienen un contenido inserto en la propia Constitución, pues, de lo

contrario, debería admitirse una conclusión insostenible y que, a la par, echaría por

tierra todo control de constitucionalidad: que la Constitución Nacional enuncia

derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el legislador, o que no

resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento

quedaría librado a la buena voluntad de este último…” (ver considerando 5° del

fallo de la CSJN del 1/09/09, in re “Pérez c/ Disco”).--------------------------------------

En el considerando referido se añadió, con mayor aplicabilidad que aquí nos ocupa

que, “…corresponde centrar la atención en los arts. 6° y 7° del PIDESC…

proporcionan, con entera sencillez y elocuencia, pautas decisivas para esclarecer la

antes mencionada conceptualización y, por ende, para resolver el sub lite … dado

que califica … como “salario” o “remuneración” la prestación debida por el

empleador al empleado, es necesario concluir entonces, en que resulta inadmisible

que caiga fuera del alcance de estas últimas denominaciones una prestación que,

como valores alimentarios en cuestión, entrañó para el actor, inequívocamente una

“ganancia” y que, con no menor transparencia, sólo encontró motivo a resultó

consecuencia del mentado contrato o relación de empleo…”.-----------------------------

Transpolando lo dicho a la cuestión aquí tratada, parece claro que la percepción de

una importante porción salarial diferida en el tiempo, constituye sin duda salario o

“ganancia” para decirlo en los mismos términos de la Corte Federal, de modo tal que

su exclusión de la base salarial (en aquellos supuestos donde se verifica periodicidad

en el pago) no se condice con los parámetros legales y supralegales que otorgan

lineamientos de interpretación de lo que debe denominarse “salario” a los fines de la

composición de la base de cálculo de indemnizaciones por despido que derivan en

derecho a su cobro.------------------------------------------------------------------------------

Sin perjuicio que todo lo que aquí se expone tiene por finalidad, abundar en el marco

argumentativo de la decisión que propongo, nuevamente encuentro esclarecedor lo

dicho por la Corte Suprema de Justicia en el ya citado caso “Pérez”, cuando señaló

lisa y llanamente que “…Empero, tanto la voluntad del legislador o la del

empleador, cuanto la espontaneidad de éste, son inválidas, aún cuando se motiven

en propósitos tan levantados como los antedichos, para modificar el título con el

cual se corresponde una prestación a la luz constitucional… que la determinación y

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USO OFICIAL

alcances de las prestaciones debidas por el empleador al trabajador derivadas del

empleo … rebasan el cuadro conmutativo que regula las prestaciones

interindividuales sobre la base de una igualdad estricta…” (ver considerando 6° “in

fine”). Para concluir en el considerando 7° y al referir a la necesidad del

reconocimiento a la persona del trabajador de manera plena y sincera que “…toda

ganancia que obtiene del empleador con motivo o a consecuencia del empleo,

resulta un salario, i.e. una contraprestación de este último sujeto y por esta

última causa… Luego dichos reconocimientos y contraprestación sólo pueden y

deben ser llamados, jurídicamente, salario, remuneración o retribución…”.-----

Por último y también argumentando en términos de la doctrina de la Corte Suprema

de Justicia de la Nación en relación a la base salarial y el cómputo de los rubros que

deben incidir en su base, encuentro sumamente importante lo dicho en el

considerando 8° del fallo “Pérez c/ Disco” cuando se sostuvo que la Comisión de

Expertos de Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, haciendo

expresa referencia al art. 103 bis, le recordó a la Argentina que el art. 1 del

Convenio N° 95 si bien no tiene el propósito de elaborar un modelo vinculante de

definición del término salario, si tiene como objeto garantizar las remuneraciones

reales de los trabajadores, independientemente de su denominación o cálculo y

que estas serán protegidas íntegramente en virtud de la legislación nacional,

acotando que … “con respecto a las políticas de “desalarización”, practicadas en

algunos países, las obligaciones derivadas del Convenio en materia de protección

de los salarios de los trabajadores, no pueden eludirse mediante la utilización de

subterfugios terminológicos”. Por el contrario es necesario que la legislación

nacional proteja la remuneración del trabajo, cualquiera sea la forma que adopte

de manera amplia de buena fe…”.-----------------------------------------------------------

Por todo lo expuesto, voto por la AFIRMATIVA al segundo interrogante, sin

perjuicio de dejar a salvo lo expuesto en cuanto al carácter relativo que, en mi

parecer, debe otorgarse a la respuesta otorgada.---------------------------------------------

EL DOCTOR FERNÁNDEZ MADRID, dijo:----------------------------------------------

Los interrogantes que se someten a mi consideración relativos a si corresponde

incluir en la base salarial prevista en el párrafo primero del art. 245 L.C.T., la parte

proporcional del SAC; y si descartada la configuración de un supuesto fraude a la

ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en

base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, y debe computarse a

efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la

L.C.T..---------------------------------------------------------------------------------------------

32

A mi modo de ver, los temas que se debaten, de singular trascendencia, requieren

una reflexión previa ligada a la razón por la cual se convoca a la Cámara para que

emita opinión sobre estos puntos.-------------------------------------------------------------

Al respecto, la jurisprudencia de este Tribunal, de la que en definitiva he

participado, se ha pronunciado de manera abrumadora por la consideración de la

remuneración del mes de sueldo como base de cómputo con abstracción de otras

sumas que el trabajador podría haber devengado por el hecho de su trabajo con una

periodicidad diferente a la mensual.-----------------------------------------------------------

Inicialmente, tuve dudas sobre la solución de la cuestión y más adelante acepté el

pronunciamiento, en ese entonces, unánime de esta Cámara, porque carecía de

sentido útil la afirmación solitaria de un criterio diferente.--------------------------------

En el momento actual, a partir de su reforma el art. 245 de la L.C.T., quedó

redactado en los siguientes términos: “…en los casos de despidos dispuestos por el

empleador sin justa causa, habiendo mediado o no preaviso, éste deberá abonar al

trabajador una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año de

servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración

mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de

prestación de servicio si éste fuera menor…”.-----------------------------------------------

La inclusión en el nuevo texto del término “remuneración mensual, normal y

habitual devengada” obliga a un replanteo profundo del problema que no puede

dejar de lado la interpretación que se sostiene en otras jurisdicciones.-------------------

Sobre el punto, he efectuado una consulta a diversos Tribunales del país que arroja

los siguiente resultados:-------------------------------------------------------------------------

Entre Ríos, Buenos Aires, Santa Fe, La Pampa, Córdoba, Río Negro, Mendoza, La

Rioja, Santiago del Estero, San Luis, consideran que la mejor retribución mensual,

normal y habitual devengada comprende también las remuneraciones de pago no

mensual ya que el trabajador, en estos casos, gana su monto por el hecho de trabajar

día a día, sin perjuicio de que su pago sea diferido a otro momento.---------------------

Sobre este punto, Machado (Tratado dirigido por Ackerman, pág. 290/292) dice que

desde la reforma el término “percibido” cambió por el “devengado” lo que llevaría a

entender que, más allá, de que un rubro determinado se liquide en períodos distintos

al mensual (sac, habilitaciones, bonus, etc.), podría estar incluido en la base

indemnizatoria obviamente en la expresión proporcional (1/12), siempre que se

devengue diaria, semanal o mensualmente.--------------------------------------------------

Y le llama la atención el criterio sustentado por esta Cámara pues históricamente, la

misma sostuvo, en relación a la redacción anterior del art. 245 L.C.T., que cuando

decía “percibida” debía entenderse que se refería a la “devengada” (para que los

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USO OFICIAL

incumplimientos del empleador no operen disminuyendo la base; y cita fallos de la

Sala I, VII y VI que individualiza).------------------------------------------------------------

Por su parte, Pablo M. Grassis, luego de un estudio sobre el SAC, se pronuncia en

igual sentido, cita el trabajo de Carlos M. del Bono, en Ley de Contrato de Trabajo

comentada, dirigida por Rodríguez Mancini, La Ley, Tomo III, pág. 387; que

extiende la incorporación del SAC a cualquier base indemnizatoria, a excepción del

preaviso contrariando la opinión del propio director de la obra, y cita el fallo de la

Suprema Corte de Buenos Aires, en la causa “Martín, Rosa L. c/ A.S.E.B.A.”,

Diario de Jurisprudencia Judicial, del 5/12/01 cuya doctrina establece “…A los fines

del cálculo de la indemnización del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, la

mejor remuneración mensual, normal y habitual debe incluir la totalidad de los

ingresos de carácter remuneratorio cualquiera sea su modalidad, a cuyo fin deben

computarse además del básico las remuneraciones variables o las que se originan

como incentivos otorgados libremente por el empleador siempre que se perciban en

forma normal y habitual, como así también el sueldo anual complementario, en

razón de tratarse de un salario diferido… La bonificación anual por eficiencia en su

parte proporcional dada su naturaleza salarial que el trabajador adquiere como

consecuencia de su prestación habitual, debe integrar asimismo la base de cálculo de

la mejor remuneración a los fines del cómputo de las indemnizaciones derivadas del

despido…”.---------------------------------------------------------------------------------------

En la misma línea anota un pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de la

provincia de Córdoba, en orden a que el sueldo anual complementario posee

naturaleza remuneratoria pues se trata de un salario diferido devengado a medida

que el empleado realiza su actividad (TSJ sala laboral, CVA sentencia 232 del

4/12/07 en la causa “Kavarzan, Jorge Luis c/ Constantino, Juan Eligio Pauleti y

otros”), y como conclusión de estas citas trae dos fallos de esta Cámara, uno de la

Sala IX del 25/11/04 “Kozakuk, Eugenio c/ Telecom Argentina Stet France S.A.” y

otro de la Sala X del 27/3/00 “Fernández, Orlando W. c/ Telefónica de Argentina

S.A.”, en los que se puntualizó la naturaleza del salario diferido, SAC, cosa que

nadie discute, y se arribó a la conclusión de que toda remuneración por más que se

abone anualmente debe ser contemplada a los fines del art. 245 L.C.T. si se devenga

proporcionalmente al tiempo trabajado dividiéndola por los meses del año.------------

La suma de aquellas decisiones jurisprudenciales y de estas opiniones doctrinarias,

así como la aplicación del principio a favor establecido en al art. 14 bis de la

Constitución Nacional, en las Declaraciones Internacionales con incidencia en lo

laboral del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, especialmente, el PIDESC y

las normas receptadas desde antiguo por la Ley de Contrato de Trabajo, en orden a

34

que en caso de duda sobre la aplicación de normas legales prevalecerá la más

favorable al trabajador, art. 9 L.C.T., me inclinan a responder en forma afirmativa en

ambos interrogantes.-----------------------------------------------------------------------------

Por último, creo que la cuestión de que se trata tiene gravedad institucional y que en

todo caso debería ser resulta en definitiva por la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, ya que en el momento actual, constituye un escándalo jurídico que en la

mayoría de las Jurisdicciones se aplique un criterio diferente al que hasta ahora se

sustentó mayoritariamente en esta.------------------------------------------------------------

EL DOCTOR RODRÍGUEZ BRUNENGO, dijo:------------------------------------------

Nos convocan en el presente caso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 295 del

C.P.C.C. los siguientes interrogantes: “1°) ¿Corresponde incluir en la base

salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., la parte

proporcional del sueldo anual complementario?----------------------------------------

2°) Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la

bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un

sistema de evaluación del desempeño del trabajador, ¿debe computarse a

efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo

245 de la L.C.T.?”.-----------------------------------------------------------------------------

En primer lugar, veo necesario señalar que comparto plenamente las consideraciones

que, al formular su voto, ha vertido la Dra. Estela Ferreirós al referirse sobre la

inseguridad jurídica y falta de validez que traería aparejada el dictado de un Fallo

Plenario cuando, como sucede en este caso, para la conformación de la votación de

la Cámara no se ha integrado una verdadera mayoría, sino que el cuerpo de votantes

es menor aún a los dos tercios de los miembros totales de los jueces que componen

el organismo colegiado.-------------------------------------------------------------------------

Obiter dicta, maestros del derecho muy prestigiosos (tales como Eduardo J. Couture

en “Estudios de Derecho Procesal Civil”, Bs. A., Ediar, 1.949, T. I, p. 107; Sebastián

Soler en “Derecho Penal Argentino”, 4a. Ed. Bs. As., TEA, 1.976, T. I, p. 124; Jorge

Sartorio en “La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad”, en

LL 96-799; y Mario L. Deveali en “Fallos Plenarios y anarquía jurisprudencial”,

D.T. 1962-387) han puesto en tela de juicio la validez constitucional de los plenarios

que dictan las diversas Cámaras de cada fuero, ejerciendo funciones de casación que

pudieron tener fundamento durante la vigencia de la Constitución Nacional de

1.949, que confería tales poderes a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pero

abrogada ésta provocan cavilaciones sobre su compatibilidad con la Ley Suprema,

en una controversia que sigue vigente.--------------------------------------------------------

Poder Judicial de la Nación

35

USO OFICIAL

En el “sub lite” además, votar en sentido negativo a alguna de las cuestiones

propuestas implicaría un apartamiento no sólo del Principio “Favor operari”

consagrado en la Ley de Contrato de Trabajo, artículo 9°, al elegir la opción más

estrecha en la interpretación del derecho del trabajador, sino –lo que es más graveun

quebrantamiento del mandato constitucional, concretamente, del Principio

Protectorio instaurado en el artículo 14 Bis de la Ley Cimera, en tanto reza que “El

trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes…” y del

Principio de Progresividad, expresado en el inciso 19 del artículo 75 C.N. que

manda: “Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con

justicia social…” y sabido es que las normas constitucionales no se dividen en

programáticas y directamente operativas, sino que –como enseña Bidart Campostodas

las disposiciones de la Constitución tienen fuerza directamente operativa.------

A tales expresiones debo agregar también que –como es sabido- el resultado de un

voto sujeto a plenario y en particular, la labor resultante de dicha votación, tienen

una doble función: por un lado unifica jurisprudencia y, por otro lado, es

concretamente creador de legislación.--------------------------------------------------------

Por ende, mal puede entonces adoptarse una decisión colectiva de tal envergadura

con un número escaso de jueces, cuya decisión –lo reitero- tendrá una incidencia en

los juicios venideros y fijará doctrina Plenaria, con todos sus efectos, en los

sucesivos casos que se planteen.---------------------------------------------------------------

Efectivamente, el pronunciamiento dictado en tales débiles condiciones crearía una

importante inseguridad jurídica; de hecho, no puede soslayarse que los jueces (de

ambas instancias) bien podrían –lo digo hipotéticamente- apartarse de la doctrina

fijada en esas condiciones, porque una decisión de tal naturaleza no reflejaría en

forma auténtica la opinión jurídica de –cuando menos- la mayoría de los miembros

que componen una Cámara, y ése es precisamente el espíritu que recoge o debe

recoger el dictado del fallo Plenario.----------------------------------------------------------

Tampoco puede soslayarse que ello acarreará los seguros pedidos de

inconstitucionalidad que, lejos de ser un presagio negativo, ya pueden vislumbrarse

que han comenzado a interponerse (ya ha acontecido ello cuando menos en dos

casos).---------------------------------------------------------------------------------------------

Se ha dicho que el plenario es una “suma de muchos casos” según las palabras

vertidas por el Dr. Alberto Bianchi, Doctor en Derecho de la Universidad de Buenos

Aires, quien ostenta una profusa e intensa actividad académica, y profesor de

Derecho Constitucional en la Universidad Católica Argentina y de Derecho Procesal

Constitucional de la Escuela de Abogados del Estado.-------------------------------------

En la disertación que éste efectuara con relación a los efectos de la revocación de la

36

doctrina fijada en un Fallo Plenario por parte de la Corte Suprema, a propósito del

Plenario de la Cámara Civil dictado en los autos: “Obarrio, María Pía c/

Microómnibus Norte S.A. y otros”, ha expresado que precisamente del resultado de

esa suma de casos aplicados en diferentes hechos surge una doctrina plenaria.--------

Entonces la discusión que se plantea por ante la mayoría de jueces de Cámara no es

tal sino sólo se da ello con relación a una “mayoría aparente” que, en mi opinión, no

refleja válidamente y a ciencia cierta, una verdadera representación mayoritaria al

estar establecida por unos pocos miembros.-------------------------------------------------

Por todo ello, insto a que –tal como lo impone la delicadeza del asunto que

menciono- se inste y propicie a brindar una pronta solución al problema de fondo.---

Sentado lo expuesto, y con relación al planteo de los interrogantes planteados en la

presente convocatoria, he de señalar que he tenido la oportunidad de pronunciarme

sobre el tema, encabezando el acuerdo al votar en las causas “Camperchioli,

Patricia Lucía c/ Laboratorios Argentinos Farmesa S.A. s/ despido”; S.D. 38.906

del 01.12.05, pleito que tramitara por ante la Sala VII de esta Cámara que tengo el

honor de integrar, en el sentido de afirmativo a las preguntas que aquí se plantean.---

En efecto, allí se ha sostenido que: “… la directiva de la mencionada norma es

clara cuando señala que debe tomarse la “mejor remuneración devengada”: La

prestación se devenga día a día y es de pago diferido, por lo que entiendo, como ha

venido resolviendo la Suprema Corte de Buenos Aires, desde el caso “Hellman,

Raúl Alberto c/ Rigolleau S.A.”, LT, 1.983, XXXI-B, 931), que debe computarse en

dicha base…” (vid. otro Fallo de la Sala VII, con primer voto de la Dra. Ferreirós,

dictado en los autos “Bretaña, Juan Antonio c/ Escuela Superior de Hotelería S.A. s/

despido”; S.D. 38.760 del 13.9.05).--------------------------------------------------------

En cuanto a la segunda cuestión, también he de señalar que la impropia forma en

que se formulara el segundo de los interrogantes, al descartar la hipótesis de

“fraude” en su redacción (y sobre el cual, en su formación, me opuse expresamente

al circular el temario previo), impide dar una solución práctica a la cuestión e

inclusive contiene una contradicción jurídica insalvable.----------------------------------

Lo señalado se explica porque, normalmente, en los casos en que se abona con al

remuneración un suplemento adicional o bonus (en muchos supuestos sujeto

aparentemente al cumplimiento de pautas objetivas o mediante evaluación, y que

normalmente no se realizan), ello ocurre en la realidad de los hechos, precisamente,

para evitar que lo abonado recaiga en un supuesto de cómputo para el aguinaldo, y

así “abaratar” (permítaseme el concepto vulgar) costos laborales.------------------------

Es decir que sería muy cómodo para quien, basado en este mecanismo de “reforzar”

los salarios de sus dependientes de mayor jerarquía (normalmente los destinatarios

Poder Judicial de la Nación

37

USO OFICIAL

de tales beneficios), mediante una simple operación de diferir ciertos pagos de gran

parte de la remuneración, en forma semestral o anual y esquivar así la inclusión de

dichas sumas para determinar el SAC.--------------------------------------------------------

Ya a esta altura del análisis de las circunstancias bien puede concluirse sin

hesitación que resulta insostenible la defensa de un mecanismo que apañe el fraude,

que –aunque el interrogante refiera a una hipótesis de descartarlo, pero ello es

prácticamente imposible desde un punto de vista fáctico- acaece como premisa

siempre o cuando menos en la mayoría de los casos en que se pagan tales conceptos

adicionales en carácter de “bonus”, “sueldo 13 o 14”, “sueldo complementario”, etc.

y un sinnúmero de calificaciones diversas que se otorgan a lo que, en definitiva, no

hay ninguna duda en que es Remuneración en los términos del art. 103 de la L.C.T..-

Como corolario de lo que dejo expresado, debo recordar que, tal como lo he

sostenido en otro voto Plenario (v. el Nro. 321 del 05.06.09, dictado en los autos

Couto de Capa, Irene Marta c/ Aryva S.A. s/ ley 14.546”, Expediente N° 9.589/05),

si existiera alguna cavilación acerca de la forma de resolver, son las directivas de los

artículos 9 y 10 de la Ley de Contrato de Trabajo las que marcan la solución.---------

Voto, en consecuencia, por la afirmativa de ambos interrogantes.------------------------

EL DOCTOR STORTINI, dijo:---------------------------------------------------------------

Me inclino a dar respuesta afirmativa a cada uno de los dos interrogantes que suscita

esta convocatoria plenaria.---------------------------------------------------------------------

En mi opinión, la interpretación que cabe asignar a la normativa del art. 245 de la

L.C.T. ha sido alterada, en lo que aquí interesa, a partir de la vigencia de la ley

25.877 en cuanto cambió el término remuneración mensual, normal y habitual

“percibida” por “devengada”.------------------------------------------------------------------

Es que a partir de ese momento es válido incluir la proporción del S.A.C. y la

bonificación emergente de un sistema de evaluación del desempeño del trabajador,

aunque sean de pago no mensual. No importa a los fines de la citada norma legal

que esos conceptos sean liquidados en lapsos no mensuales en la medida en que

ambos se devenguen día a día ya que, de ese modo, pueden integrar la calificación

de remuneración mensual.----------------------------------------------------------------------

Durante largos años como juez de la anterior instancia y hasta la puesta en vigor de

la mentada ley 25.877, he desechado la incorporación de la incidencia del S.A.C. en

la base salarial de cálculo del citado art. 245. Sin embargo, con la sanción de dicha

ley, tanto en primera como en segunda instancia, tuve oportunidad de decidir que, al

resultar modificado el vocablo “percibida” por “devengada”, la situación

interpretativa se ha alejado de la percepción mensual de la remuneración.-------------

38

De acuerdo con lo dicho con más lo establecido en el art. 9° de la L.C.T. en orden a

que la duda interpretativa cabe decidirla en el sentido más favorable al trabajador,

voto por dar respuesta afirmativa a las preguntas que han motivado esta

convocatoria.-------------------------------------------------------------------------------------

Por la AFIRMATIVA al primer interrogante y por la NEGATIVA al segundo, vota

el doctor: CORACH.----------------------------------------------------------------------------

EL DOCTOR CORACH, dijo:-----------------------------------------------------------------

Previo a entrar al análisis de las cuestiones que aquí nos reúnen considero necesario

recordar que el art. 245 de la L.C.T. a partir de la reforma introducida por la Ley

25.877 establece que “En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa

causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una

indemnización equivalente a un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o

fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la mejor remuneración

mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo

de prestación de servicios si éste fuera menor…” (el destacado me pertenece).-------

Ahora bien, en lo que respecta al primer interrogante que nos convoca me remitiré a

lo expuesto en los siguientes pronunciamientos dictados por este Tribunal en sus

diferentes integraciones, S.D. 195 del 29/8/96 “Giannotta De Ayesa, María del

Carmen c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ diferencias de salarios”, S.D. 325 del

25/9/96 “Gutiérrez, Patricia Alejandra c/ Centro de Ortopedia y Traumatología

Centenario S.A. s/ despido”, S.D. 3.302 del 26/2/98 “Spinassi, Jorge Omar c/

Anticipar A.F.J.P. S.A. s/ despido”, S.D. 16.209 del 15/8/08 “Gallardo, Sergio

David c/ Limpiax S.R.L. y otro s/ despido”, en los cuales se señaló que para el

cálculo de la indemnización prevista en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo

corresponde admitir la procedencia de la inclusión del S.A.C. en la base

remuneratoria referida.--------------------------------------------------------------------------

Si bien la modificación dispuesta por la Ley 25.877 reemplazó el término de

remuneración “percibida” por el de “devengada” que resulta comprensiva de la

incidencia del concepto en cuestión que se devenga mensualmente, esta Sala desde

sus primeras decisiones tiene dicho –también en la anterior redacción- que la

referencia del art. 245 del texto mencionado a la remuneración mensual percibida

había de entenderse como devengada en tanto dicha expresión (“remuneración

percibida”) se refería a lo que el trabajador ganaba o devengaba en cada período

mensual.-------------------------------------------------------------------------------------------

En consecuencia, en la actualidad con la nueva redacción del plexo normativo

Poder Judicial de la Nación

39

USO OFICIAL

antedicho con mayor razón corresponde incluir en la base la incidencia del S.A.C.

pues el subordinado lo devenga con cada prestación aunque su percepción se difiera

para la oportunidad prevista por la ley.-------------------------------------------------------

Entiendo que debe incluirse en la base la incidencia del sueldo anual

complementario que se devenga con cada mes, incluso cada día, de modo que no es

obstáculo para el cómputo la circunstancia de que su pago o exigibilidad quede

sujeta a un plazo semestral.---------------------------------------------------------------------

Así las cosas, voto por la afirmativa al primer interrogante.-------------------------------

En cuanto al segundo interrogante que nos ocupa debo señalar que –de la manera en

que ha quedado planteada la cuestión- descartada la configuración de un supuesto de

fraude a la ley laboral no puede incluirse en el cómputo del art. 245 de la L.C.T. al

bono otorgado por una empresa sin periodicidad mensual y en base a un sistema de

evaluación del desempeño del trabajador, en tanto no puede considerarse en la

hipótesis del temario propuesto que el mismo se devengara mes a mes, motivo

suficiente –a mi ver- para excluirlo de la base de cálculo utilizada para la

determinación de la indemnización por antigüedad.----------------------------------------

Las gratificaciones o bonos que emanan de una decisión unilateral del empleador,

cuando reúnen los requisitos de normalidad y habitualidad tienen carácter

remuneratorio; precisamente por configurar un reconocimiento que efectúa el

empleador y tiene su origen y razón en la actividad del trabajador subordinado.-------

Ahora bien, más allá de que los conceptos mencionados tengan carácter

remuneratorio, lo cierto es que no pueden ser incluidos en el cómputo de la

indemnización mencionada toda vez que –como anticipé- siendo normales y

habituales los mismos no pueden reputarse mensuales en tanto no constituye un

salario que se devenga con cada día de prestación sino en forma excepcional

supeditada a requisitos objetivos como es el desempeño del trabajador.-----------------

En efecto, si el bono es otorgado sin periodicidad mensual no cumple con las

condiciones de mensualidad que específicamente exige el art. 245 de la L.C.T.

puesto que en el interrogante planteado no ha quedado determinado que éste se

devengara mensualmente.----------------------------------------------------------------------

Tampoco –reitero, conforme quedó estructurada la pregunta- no puede inferirse que

el bono se devengara proporcionalmente al tiempo de trabajo. Por su naturaleza, y

en orden a la periodicidad reconocida, en lineamientos generales teniendo en cuenta

el cuestionamiento bajo análisis, el mismo no es susceptible de ser ganado todos los

meses no se confiere la condición de mensualidad que la norma requiere.--------------

Considero prudente dejar a salvo que la solución por la que me inclino en esta

convocatoria se encuentra limitada a la pregunta del plenario, por lo que habrá de

40

analizarse en cada caso concreto y particular los extremos que a pesar de guardar

aristas similares no coincidan íntegramente con el que aquí se analiza.-----------------

Por ello, manteniendo la tesitura sostenida en precedentes de esta Sala (S.D. 2.613

del 30/10/97 “Blanco, Octavio c/ Banco Comafi S.A. s/ despido”, S.D. 3.480 del

18/3/98 “Mastroianni, Juan Pablo c/ Sade s/ diferencias de salarios”) voto por la

negativa al segundo interrogante.--------------------------------------------------------------

Por la NEGATIVA al primer interrogante y por la AFIRMATIVA al segundo, vota

el doctor: FERA.---------------------------------------------------------------------------------

EL DOCTOR FERA, dijo:---------------------------------------------------------------------

Me anticipo a señalar que mi respuesta al primer interrogante será negativa y al

segundo afirmativa.------------------------------------------------------------------------------

En cuanto al sueldo anual complementario, estimo –tal como lo señalé como juez de

la Sala IX de esta Cámara al votar en los autos “Zoanni, Miriam Amalia c/ Patronato

de Liberados de la Capital Federal Asoc. Civil s/ despido” (sentencia definitiva nro.

15.122, del 30/10/2008)- que, dadas las características de dicho instituto, definidas

legalmente y no por voluntad de las partes, no puede ser considerado como

remuneración “mensual” a efectos de realizar la comparación que presupone el

artículo 245 L.C.T., para determinar la mejor de las remuneraciones normales y

habituales devengadas con frecuencia mensual. Lo dispuesto en el art. 123 L.C.T.,

no es óbice para excluirlo de aquella base de cálculo, en tanto establece el derecho al

pago proporcional en el caso de extinción del contrato, sin que ello modifique el

carácter de sueldo “anual” establecido por la ley. Por tales razones, no juzgo

relevante la modificación introducida al art. 245 L.C.T., por la ley 25.877.-------------

En cuanto al “bonus”, en cambio, siguiendo el orden de ideas expuesto al votar en

los autos “Horvath, Marta Susana c/ Banco Comafi S.A. s/ despido” (cf. Sala IX,

sentencia definitiva nro. 15.176, del 25 de noviembre de 2008), entiendo que se trata

de una modalidad remuneratoria producto de la autonomía de la voluntad, lo cual

resulta relevante para establecer que –a diferencia del aguinaldo, previsto

específicamente por la ley como un complemento “anual” calculado sobre el total de

las remuneraciones percibidas en el respectivo año calendario- en principio debe

evaluarse como retribución susceptible de cómputo a todos los efectos que derivan

del art. 103 L.C.T., incluso al fin previsto en el art. 121 L.C.T.. A ello no obsta que

el empleador califique el “bonus” como “anual”, en referencia al trabajo realizado

durante todo un año, ya que en definitiva dicha calificación –no emanada de la leyadmite

que se considere al año como un período susceptible de división entre los

Poder Judicial de la Nación

41

USO OFICIAL

períodos mensuales que lo componen. Esto último autoriza a que, en cada caso,

pueda efectuarse un examen de las circunstancias fácticas eventualmente alegadas

por las partes acerca de los elementos en base a los cuales el trabajador se hizo

acreedor de la gratificación de que se trate, a efectos de establecer el método más

adecuado para traducir a valores mensuales lo que –fuera de la coherencia intrínseca

del sistema legal que permite diferenciar la remuneración “mensual” computable a

los fines indemnizatorios del sueldo “anual” complementario- el empleador abonó

en concepto de gratificación con una periodicidad distinta.-------------------------------

Así me pronuncio.-------------------------------------------------------------------------------

Acto seguido, el TRIBUNAL por MAYORíA, RESUELVE: Fijar la siguiente

doctrina:-------------------------------------------------------------------------------------------

“1°) No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del

artículo 245 de la L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario.---

2°) Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la

bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un

sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos

de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la

L.C.T.”.--------------------------------------------------------------------------------------------

Con lo que terminó el acto, firmando los señores Jueces y el señor Fiscal General

ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, previa lectura y ratificación,

por ante mí. Doy Fe.-----------------------------------------------------------------------------